国务院颁布的《工伤保险条例》取消了劳动部于1996年颁布的《工伤保险试行办法》第28条的规定，为劳动者在受到职业伤害后既可获得工伤保险救济，又能够通过民事侵权法获得民事损害赔偿救济提供了可能，笔者认为这是一大进步，是对传统的不重复享受权利的突破。本文试图从理论及我国实际分析这一变化的意义，及如何保障工伤职工的民事法律救济权利的实现。
一、关于工伤的法律救济模式
“工伤”，又称为职业伤害，在理论上一般界定为因工作原因受到的伤害，是指劳动者在生产、劳动过程中，因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关的活动，发生意外事故而受到的伤、残、亡或患职业性疾病。
工伤保险，又称为职业伤害赔偿保险，是指职工因工而致伤、病、残、死亡，而依法获得经济补偿和物质帮助的一种社会保险制度。工伤保险是国家立法强制建立的，具有强制性，同时工伤保险主要是对受害人的人身伤害进行补偿性，实行无责任原则。
自1884年德国颁布世界上第一部《劳动伤害保险法》以来，世界各国纷纷建立了具有本国特色的工伤保险制度，通过工伤保险使受到职业伤害的劳动者及时获得医疗救治、生活保障、经济补偿和职业康复，并分散雇主在工伤上的风险责任已成为世界各国通行的做法。而工伤保险责任的承担也经历了由过错责任——无过失责任——社会责任的不断发展过程，在法域上也由工业革命之初的民法调整发展为劳动法调整、社会保障法调整。由于工伤的发生不仅是由职业危害发生的，还可能是由雇主或第三者的过错责任造成的，如：雇主违法不提供劳动安全保护措施或第三者对履行工作职责的劳动者进行人身伤害导致劳动者伤、残、亡等，这就产生了劳动者能否既依照社会保险法获得工伤保险，又能依民事侵权法、合同法获得民事赔偿问题，即能否获得双重赔偿，能否重复享受权利。在工伤救济制度的不断发展中，虽然目前世界上已有160多个国家建立了强制性的工伤保险制度，但在工伤发生后的法律救济上并不完全排斥其他法域的救济，对工伤采取了多元化的救济模式。由于各国法律传统、习惯、经济发展、生活水平的不同，在工伤救济上有不同的模式，台湾学者王泽鉴在其《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》（王泽鉴：《民法不说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1998年1月第1版293页）、大陆学者吕琳在《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》（吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》《法商研究》2003年第3期）介绍和评析了四种模式：
（一）取代，即以工伤保险取代雇主的侵权责任，劳动者一旦发生工伤，只能向工伤保险机构请求工伤保险给付，雇主先行支付了工伤保险金，即免除雇主在侵权法和合同法上的责任，雇员就无权要求雇主对其伤残进行民事赔偿。明确否定了将民法一般原则适用于工伤事故的处理。但这一原则不是绝对的，劳动者所受工伤如是第三者造成的，劳动者仍可向第三者请求民事赔偿。比较典型的代表是德国。
这一模式符合工伤保险制度建立的初衷，即对劳动者而言无须通过繁琐的诉讼程序而及时获得医疗救治、生活保障、经济补偿和职业康复；对雇主而言，其责任仅限于支付工伤保险金，有效地分散了雇主在工伤上的风险责任，也免于陷入繁琐的诉讼程序；就社会而言，可以节约社会资源，防止因法官淖杂刹昧康贾鹿ど舜?銎榈偷牟还?较窒蟮姆⑸?Ｕ庵止ど吮Ｏ仗逑狄话闶窃诠驮被竦玫墓ど吮Ｏ沾?鲇牍椭饔Τ械５拿袷略鹑闻獬ハ嗤?那疤嵯陆?⒌模?虼耍?鹿??晒娑üど吮Ｏ沾?龇ǘǎ??龈叩鸵婪ㄓ伤鸷Τ潭热范ǎㄗ柿侠丛碈opyright ( c ) 2003 www.hzylgh.org），即工伤保险待遇与雇主承担的民事责任赔偿标准相同，用以保障这一制度的公正和公平性。
其弊端在于强行剥夺了工伤职工的选择民事求偿权的自由；由于雇主的责任仅限于支付工伤保险金，会导致雇主忽视工伤事故的预防；使在工伤事故的发生上有过错责任的雇主逃避了民事制裁。
这一救济模式主要是否定双重赔偿，规定受害劳动者不重复享有权利，且劳动者无选择权，只能适用工伤保险。当然由第三者造成的人身伤害例外。
（二）选择，即在工伤发生后，劳动者可在工伤保险与民事侵权损害赔偿之间择其一。如新加坡工伤保险立法规定，发生职业伤害，工伤职工可以根据工伤保险补偿法申请工伤待遇，也可以依据民法通过民事诉讼获得民事赔偿，但二者只能择其一（资料来源Copyright ( c ) 2003 www.hzylgh.org）。
选择模式建立的基础主要在于工伤保险给付标准低于民事损害赔偿标准，认为强行限定按工伤保险待遇给付对工伤职工是不公平的，法律不应强行剥夺工伤职工的民事求偿权。由于工伤保险相对于民事赔偿也有其优点，民事赔偿标准虽高，但须通过诉讼，时间长，也可能不确定，工伤保险可迅速、及时获得，无须通过诉讼，具有持续、稳定可靠的特点，因此法律赋予工伤职工根据自己的意愿选择对其有利的救济方式。
这一救济模式虽赋予了工伤职工自由选择的权利，但由于两种赔偿方式各有利弊，只能择其一，使工伤职工面临选择难题，且不能保障工伤职工获得最满意的赔偿。与第一种救济模式的相同之处在于受害人仍是不能获得双重赔偿，不得重复享受权利。
（三）补充，即发生工伤事故以后，工伤职工可首先获得工伤保险待遇给付，再以民事侵权责任补足其实际利益损失。职工虽可既主张工伤保险给付又主张分权行为损在赔偿，但其最终所获得的赔偿或补偿，以实际损失为限，不得超过其实际遭受之损害。这种救济模式一般是在工伤保险给付低于民事侵权损害赔偿时发生的。具体操作程序一般为发生工伤事故后，工伤职工首先获得工伤保险待遇给付，再依侵权行为法规定通过民事诉讼向雇主或第三者主张民事侵权损害赔偿，但在获得的民事赔偿中应当扣除其已领得的工伤保险补偿。采取这一救济模式的有日本、智利等国。
与第一种救济模式比较，工伤职工利益的获得不限于工伤保险给付范围，保障其利益实现的完全性，同时也能起到民事制裁和工伤预防的作用；与第二种救济模式比较，可保障工伤职工及时获得救治。
这一救济模式仍然遵循了工伤职工不能获得双重赔偿，不得重复享受权利的原则。
有学者认为补充的救济模式是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对其他几种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。（吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期）。
（四）兼得，即指工伤职工既可根据社会保障法获得工伤保险给付，又能根据侵权法获得侵权损害赔偿，使工伤职工获得最大利益。采用此种模式的国家甚少，只有英国和我国台湾地区采用。如在英国，工伤保险的救济并不是工伤职工可以得到的惟一救济，能够证明雇主对损害有过错的，在接受工伤保险后，仍然可以提起诉讼，就补偿不足的部分进行弥补。这种模式与前面三种模式最大区别就在于突破了工伤保险的一般原理（即不能获得双重赔偿，不能重复享受权利的原则），工伤职工可获得“双份利益”。有学者评价这种模式加重了雇主责任，违背了设置工伤保险是为了分散雇主工伤风险的目的，“违背了不应获得意外收益的基本原则”（吕琳《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期），使工伤职工获得的利益超过其所受的实际损害。
二、我国工伤法律救济的发展状况
我国工伤法律救济经历了单一模式、取代与责任竞合模式、兼得模式的发展。
（一）单一模式，即职工发生工伤只能请求劳动保险救济，没有侵权责任救济济的有关规定
20世纪50年代至1996年《工伤保险试行办法》公布前，采用单一救济方式。我国的工伤保险立法始于20世纪50年代初，1951年中央人民政府政务院颁布实行，1953年修订的《中华人民共和国劳动保险条例》对工伤保险的制度构成做了原则性的规定，规定了工伤保险待遇标准，实行企业负担工伤保险费的基本制度，即企业职工发生工伤通过劳动保险制度给予救济。1957年，国家卫生部制定了《职业病和职业病患者处理办法》，公布了14种职业病名单，规定职业病与工伤给付同等待遇。1969年，劳动保险资金从全国统一实施和调剂改为企业自筹资金和给付，劳动保险退化为企业保险。 这一单一的救济模式一直延续至1996年。由于我国建国后长期没有民事法律，侵权法处于空白，不可能涉及到工伤的民事侵权赔偿问题。
不容否认的是这一单一的救济模式在我国计划经济体制下为工伤职工及时提供了医疗救济，保障了工伤职工的生命安全和健康及其家庭获得物质帮助的权利，是有其积极作用的。但其弊端也非常明显，由于没有实行工伤保险的社会统筹，而缺乏社会共济和分散企业工伤风险的作用，尤其在我国实行改革开放的80年代以后，由企业单一负担给工伤保险待遇的方式明显滞后于社会转型的发展。
（二）取代与责任竞合模式，职工发生工伤，企业先期承担了工伤保险金，即免除其侵权责任；如是由第三者的人身伤害造成的，采用民事赔偿责任和工伤保险责任竞合的救济模式解决。
1996年劳动部发布了《企业职工工伤保险试行办法》，规定将工伤保险纳入社会统筹，由企业向工伤保险机构缴纳工伤保险费，工伤保险机构负责工伤保险基金的筹集、管理和待遇支付。这一规定使工伤保险纳入强制的社会保险范畴，改变了过去多年来实行的完全由企业承担工伤待遇给付的单一模式，使我国的工伤保险与国际惯例和世界各国通行的规则相同，符合工伤保险设置的理论，企业一旦参加工伤保险的社会统筹即免除其工伤赔偿责任和侵权责任。采用的是取代模式。
对由于第三者侵权造成的工伤，规定采用责任竞合的救济模式解决。《试行办法》第28条对工伤保险与交通事故损害赔偿，规定了在发生竞合时处理的顺序及责任如何承担。规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：（一）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。（二）交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。（三）职工因交通事故死亡或者致残的，除按照本条（一）、（二）项处理有关待遇外，其他工伤保险待遇按照本办法的规定执行。（四）由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，企业或者工伤保险经办机构按照本办法给予工伤保险待遇。（五）企业或者工伤保险经办机构应当帮助职工向肇事者索赔，获得赔偿前可垫付有关医疗、津贴等费用。”1997年6月劳动部办公厅对《关于工伤确认等问题的请示》的复函（劳办发[1997]51号中规定：“除道路交通事故外，职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，例如《试行办法》第八条第（五）项所规定的‘因履行职责招致人身伤害的’情形，其民事伤害赔偿和工伤保险的处理待遇问题，也应参照《试行办法》第28条的规定办理。”根据以上规定，因交通事故或因第三者侵权而发生的工伤，法律强制规定工伤职工应先向侵权者索赔，不能首先要求工伤保险救济，只有在侵权者逃逸或其他原因使工伤职工无法获得民事赔偿或工伤职工才能主张企业或者工伤保险机构给予相应的工伤保险待遇。如工伤职工获得的民事赔偿标准低于工伤保险给付标准时，工伤职工可以要求补足。而且企业或工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，工伤职工及其亲属在获得民事赔偿后，应当予以偿还。实行的是民事赔偿在先，工伤保险补充侵权责任的竞合模式。
这一救济模式亦是遵循了不重复享受权利，不能获得双重赔偿原则。与前述国外的四种工伤救济模式中的第一种取代模式有相同之处，但我国工伤保险待遇标准较之民事赔偿标准过低，缺乏保证公正的基础。与补充模式也有较大区别，因国外的补充模式是工伤保险在先，民事侵权责任补足在后，补足工伤职工实际利益损失。
（三）兼得救济模式的出现
我国2002年先后颁布的《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国安全生产法》，突破了工伤保险中不重复享受权利的原理，规定职业病病人、因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，仍依法享有民事求偿权，可获得双重权利。笔者认为这是我国工伤保险制度的进步。2002年5月1日起施行的《中华人民共和国职业病防治法》第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《中华人民共和国安全生产法》（2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过自2002年11月1日起施行）第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”国务院2003年4月27日颁布的、于2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》也取消了《工伤保险试行办法》第28条的规定，笔者认为这意味着劳动者有权在提起工伤保险赔偿的同时，亦可通过民事侵权法索取人身伤害赔偿，即采用兼得模式。
三、兼得模式应是工伤保险责任与民事侵权责任的合理选择
在工伤保险责任与民事侵权责任上，劳动法学者有不同观点，有观点认为应采用补充模式（吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期）较为合理，也有观点认为应采取代模式（杨晓蓉：《工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合及其选择》，全国劳动法学与社会保障法学第六届年会会议论文集，2003年9月），还有观点认为当工伤事故发生后，工伤职工不可以在工伤保险赔偿与民事侵权赔偿上做出选择，只能接受工伤保险赔偿（林嘉：《社会保障的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社，2002年4月第1版，第243页）。
笔者认为在这一问题上采用兼得模式较为合理，理由是：
1、从劳动法与社会保障法是劳动者权利本位法出发，采取兼得模式更有利于劳动者人身权利的保护，劳动者作为一个自然人，他的人身权就体现为生命健康权，即自然人维持生命和安全，并且使其器官和整体功能运转正常的权利，在劳动法意义上更强调其劳动能力的维护。而工伤事故一旦发生有可能给劳动者的肢体、器官等造成伤残，使其劳动能力下降或完全丧失，甚至死亡，不仅直接影响其本人生存的时间、空间，也影响其生前供养的亲属的生存，因此从权利本位出发，从重视劳动者人身权的保护出发，应允许在用人单位有重大过错的前提下，劳动者享有劳动法与侵权法的双重保护，保护其自由选择或放弃民事求偿权的意愿。不应把这种双重保护视为“利益溢出”。
2、应加重企业在职业安全、预防职业病方面的义务。目前我国经济处于前所未有的经济繁荣时期，但经济发展了，安全生产事故频频发生，职业病人数增多。据上海青年报2002年6月24日报道，一份由国家经贸委等单位组织的《安全生产与经济发展关系》课题的研究结果显示，近几年来，我国每年所发生的各类安全事故所造成的直接损失接近1，000亿元，加上间接损失则接近2，000多亿元，从近年的平均统计数据看，我国每天各类事故造成300人丧生，其每年的经济损失相当于两个三峡工程（资料来源：http://www.sina.com.cn2002年06月24日05：02东方网—上海青年报）；2002年8月6日中国新闻网报道：据来自中国国家安全生产监督管理局的消息，2002年1至7月份，全国共发生各类伤亡事故549，939起，死亡65，350人（资料来源：2002年8月6日中国新闻网）。有许多安全事故、职业病的发生与用人单位片面追求经济利润，忽视劳动者生命安全有很大关系。通过在工伤赔偿上采取兼得模式，要求用人单位承担更多的赔偿责任，能起到制裁用人单位，加重其安全生产义务、防范义务、预防义务的作用，建立文明卫生安全工作环境的义务。而实行补充模式与取代模式不能加重雇主责任，反而有可能使其在支付工伤保险金后，忽视工伤事故的预防及职业病的防治，也造成守法与不守法的用人单位在责任承担上没有差别，影响社会公正。
3、采用兼得模式给予工伤救济，使劳动者利益实现更有保障，以实现社会公平。国外的取代救济模式建立在工伤保险给付标准与民事侵权标准基本相同或差别不大的基础上，采取取代模式能保证公平。而我国由于现有经济条件等的限制，工伤保险作用主要在于补偿，工伤保险待遇标准低于民事赔偿标准是不争的事实，且在短期内提高可能性不大，笔者认为采用兼得模式，对劳动者更有利。以《工伤保险条例》和最高人民法院，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员人第1299次会议通过）为据就受害人死亡其遗属可获得的补偿作一比较：
工伤保险：丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。
人身损害赔偿：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
工伤保险：供养亲属抚恤金：按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。
人身损害补偿：被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
工伤保险：一次性工亡补助金标准为48个月到60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。
人身损害赔偿：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
比较结果，主要是在第三项上差异大，如果再加上被侵权的受害人可要求精神损害赔偿，而工伤保险不可要求精神损害赔偿，人身损害赔偿标准会大大高于工伤保险标准。因此，以工伤保险完全取代民事求偿权，会影响工伤职工完全利益的实现。
兼得模式的侵权救济目前在立法上规定还不详细具体，操作上似有困难，《职业病防治法》和《安全生产法》规定职业病病人、因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，“依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的”，有权向用人单位提出赔偿要求。但笔者查看最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，却发现其第11条第3款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”建议应立即出台相关法律或司法解释解决这一问题。
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