一、案情简介
某房屋开发公司一幢住宅楼通过招投标，由某建筑公司总承包，建筑公司又将该工程分包给劳务责任人。劳务分包责任人自行组织了民工施工，双方没有签订劳动合同，口头约定计件工资，劳务分包责任人没有为民工办理工伤保险。2003年11月7日民工万某发生工伤，劳动分包责任人两次共给700元治疗，四天内万某医疗费近1500元，由于劳务分包责任人不再给医疗费的情况下，万某无奈提出回老家治疗，临行前经再三恳求，劳务分包责任人只答应付工伤医疗费、津贴与补贴等一切费用6000元(含前期支付的700元)，并要万某写下“从此了断，以后不再找工地”的字据。万某回老家后继续治疗了三个半月，医疗费用1300余元。2004年1月万某提起劳动仲裁申请后，建筑公司以万某是劳务分包责任人雇用、管理与发放工资的人员，认为他无权向公司索赔，要求追加劳务分包责任人同为被诉对象。同时，建筑公司指出万某已领受了6000元所有的费用，且立下了字据，现反悔是滥用申诉权。
二、案情分析
1、民工万某的工伤认定困难。按《王伤保险条例》的规定，万某要求认定工伤，应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料，由于双方没有签订劳动合同，工资领取没有签字，因此，当事人提供不出劳动关系的有关证明及材料，劳动保障行政部门对其工伤认定和伤残鉴定无法受理。
2、民工万某的用工主体不明确。《劳动法》实施后所有 用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上把对于正式工而言的临时工已经不复存在。由于原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体及临时用工主体的两个复函(劳办力字[1993117号、劳办发[1994)109号]均已废止．那么万某的用工主体是谁，没有法律依据确定。
3、民工万某的工伤待遇由谁承担。建设部令第87号《建
筑业企业资质管理规定》第五条规定“…承担施工总承包的企业…也可以将非主体王程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”，建筑公司将施工工程分包给劳务分包责任人，有悖于此规定，笔者认为应当由建筑公司承担万某的工伤保险待遇。万某是迫于无奈，接受了不公平的协议而回老家治疗的，建筑公司以万某领取了部分费用称其放弃了追索权，是明显违反了《安全生产法》第四十四条第二款“生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故依法应承担的责任”及第八十九条规定，订定上述协议无效的法律禁止性规定。
4、民工万某部分工伤待遇无法落实。万某已经被迫离开了工地，他的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金目前没有具体标准。
三、建议
1、省劳动保障行政部门应当尽快制定江西省工伤保险实施办法，将存在事实劳动关系的工伤认定和劳动能力等级鉴定的证明材料由用人单位负责提供；
2、部里两个临时个用工主体文件废止后，又没有新的文件规定，民工发生工伤其用工主体应尽快作出规定；
3、本省一次性伤残补助金及医疗补助标准应尽快制订。
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