临时工因工负伤，依法应享受工伤赔偿还是人身损害赔偿？

　　案情回放

　　2005年3月14日，河南民工张先法，经人介绍到江苏第一建筑公司（简称“江苏一建”）发包给北京世纪建业装饰工程有限公司（简称“世纪建业”）在北京朝阳区某小区的楼房外墙保温工地干活，双方约定日工资50元，具体工作外墙保温施工，工程由包工头负责管理。3月16日上午，张先法正在干活，工地突然停电，在与工友协商后决定由张先法下楼寻找电工。张先法在下楼时不慎头部摔成重伤。

　　朝阳医院当天的CT诊断报告单显示，张先法“蛛网膜下腔出血”。急诊医生要求其留院观察；原始病历上也有要求伤者留院治疗的医嘱。但在急救室缝完伤口打了两个吊瓶后，当天下午4时许，张先法就被拉回工地宿舍。工地负责人高鸿国称，将伤者带回是因为“医生说这只是轻伤，回家休养几天就没事了”。

　　3月17日上午，张先法的儿子张亚峰闻讯赶到工地照看父亲。施工单位负责人没向张亚峰出示其父病历，张亚峰不知其父颅内出血。

　　3月19日上午，张妻和几名亲属赶到北京，紧急将张先法再次送往朝阳医院。医院第二次的CT检查显示，张先法的“蛛网膜下腔出血”已比16日严重很多，并出现“脑干出血”。由于脑干是人体神经中枢，张先法随时有生命危险。张先法的主治医生认为，即使手术成功，也极有可能成为植物人。

　　张先法的家属将此事举报至朝阳区安监局。3月22日上午，朝阳区安监局紧急通知该项目部和世纪建业法人代表到安监局接受调查。当日下午4点左右，项目部一名负责人和世纪建业总经理许振赶到朝阳区安监局陈述事故经过。朝阳区安监局派人调查了事故现场，确定张先法之所以受伤，是由于世纪建业没有与原告签订劳动用工合同、没有进行安全生产教育与培训，被告江苏一建负责施工的炫特嘉园3号楼B座一层通往地下室的楼梯断接处没有防护栏也没有设置警示标志、一至三层楼梯处没有照明设施等因素，导致张先法摔倒在3号楼B座地下室楼梯间。朝阳区安监局对世纪建业进行了处罚，并责令世纪建业垫付张先法的相关医药费。但世纪建业垫付了部分医药费后就再也不闻不问了。张先法的家人又千方百计筹措医药费为张先法治疗，由于错过了最佳治疗时机，张先法已经无法恢复健康。

　　在走投无路的情况下，张先法的家人希望通过法律讨回公道，于是向律师求助。律师深入调查后认为，张先法可依法主张工伤赔偿。但是，张先法没有与世纪建业签订劳动合同、没有工作证、没有工资条，就连知情的工友和包工头也神秘失踪，没有证人可以证明张先法与世纪建业之间存在劳动关系。尽管如此，律师还是多次到劳动保障局为张先法申请工伤认定。由于无法取得能够证明事实劳动关系的合法证据，工伤认定没了指望；于是，律师向张先法的家属建议，由工伤赔偿转为主张人身损害赔偿，将世纪建业和江苏一建告上法庭。

　　律师在法庭上发表代理意见：第一，原告遭受人身损害是由于被告世纪建业、被告江苏一建侵权所致，原告没有过错；第二，原告张先法与被告世纪建业存在雇用关系；第三，被告世纪建业、被告江苏一建未尽到及时救治的义务，致使原告病情加重，应对原告因此遭受的损害承担赔偿责任。

　　两被告都试图逃避责任，便互相推诿。被告世纪建业否认和张先法存在雇佣关系；认为张先法不是在从事雇佣活动中受伤，要求人身损害赔偿缺乏事实依据；原告认为的没有尽到及时救助义务导致伤势加重与事实不符；并最终把责任都推给了江苏一建。被告江苏一建则认为：他们不是本案适格的被告，造成事故的原因是由于世纪建业的大量违法行为和违约行为。

　　法院最终采纳了张先法的代理律师的意见。判决江苏一建于判决生效后7日内赔偿张先法护理费36.0446万元、残疾赔偿金16.770035万元、被抚养人生活费3.95715万元、误工费1.24万元、住院伙食补助费990元、交通费1250元、住宿费250元、伙食费500元、医疗费1.0117万元、精神损害抚慰金1.5万元，共计68.82227万元。世纪建业于判决生效后七日内赔偿张先法护理费14.41784万元、残疾赔偿金6.70814万元、被抚养人生活费1.58286万元、误工费4960元、住院伙食补助费396元、交通费500元、住宿费100元、伙食费200元、医疗费4044.7元、精神损害抚慰金6000元，共计24.32891万元。　

　　案情评析

　　对于受雇于包工头的临时工发生工伤事故，究竟是适用工伤赔偿还是人身损害赔偿，一直是工伤事故处理过程中面临的难题。本人是张先法一案的代理律师，在帮助张先法索赔的过程中深切的感受到这一法律问题的棘手。究竟是主张工伤赔偿还是人身损害赔偿，其根本区别就在于判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，或者说是存在劳动关系还是雇用关系。这种情况比较特殊，不能一刀切。一是此种情况下，对于界定劳动关系和雇佣关系不好判断，导致这种结果的原因是建筑行业用工不规范，为了规范建筑行业合法用工，保护务工农民的合法权益，在案件实际处理过程中，根据个案的具体情况，认定是存在劳动关系还是雇佣关系，但要遵循的一个原则就是有利于保护劳动者的原则。二是有的案件中，务工农民与包工头之间存在的确实就是雇佣关系，而不具有劳动关系的特征，此种情况，应根据具体情况认定务工农民与包工头存在雇佣关系为妥。

　　为什么这么说呢？首先，法律有明确规定，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。法律如此规定，即是旨在规范建筑行业用工行为和保护劳动者，为了使劳动者的劳动权利在受到侵害的时候，能够得到有效的救济。目前现实中，不具备用工主体资格的组织或自然人经济实力很弱，风险责任的承担能力很差，而且流动性较大，如果一旦劳动者发生工伤事故或者群体欠薪时，非法承包者就可能溜之大吉，劳动者的合法权益将无法得到保障。因此，只有加大对非法发包行为的惩处力度，加重非法发包企业的法律责任，让非法发包者承担用工主体责任，才能保障劳动者的合法权益。

　　其次，从实际来看，务工农民直接受包工头管理，其工作内容和工作进度由包工头支配，其工资和劳动保护一般也直接由包工头负责，而包工头和施工单位之间存在的工程承揽合同关系，是平等的民事主体之间的法律关系；因此，务工农民与施工单位不存在直接的联系，不存在管理与被管理的关系，与包工头之间存在劳务雇佣关系，而不存在劳动关系。基于上述两个方面，务工农民受雇于包工头，实际上是与包工头之间存在劳务雇佣关系，但从法律规定来看，也可以认定务工农民与非法发包方（施工单）之间存在事实劳动关系。劳动法律制度是为了规范企业合法用工，保障劳动者合法权益的法律制度，劳动法律实行倾斜保护主义，即从倾斜保护劳动者的合法利益最大化来设计，因此在实务中，发生劳动纠纷时，也应实行倾斜保护劳动者的合法权益的原则。受雇于包工头的劳动者的劳动权利如果被侵害的时候，是直接以雇佣关系向人民法院起诉包工头和非法发包方（施工单位），还是直接以与非法发包方（施工单位）存在的事实劳动关系，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，应根据具体情况而定；但实行的一个原则是保护劳动者的合法权益。比如务工农民在工作中发生事故后，起诉至法院，以雇佣关系为由，请求包工头和施工单位共同承担人身损害赔偿责任，人民法院也应支持，而不应以务工农民与施工单位存在劳动关系为由，驳回其起诉，告之应主张工伤待遇。

　　不管劳动者是主张工伤认定、工伤赔偿的权利，还是主张人身损害赔偿的权利，只要有利于保护劳动者的权益，人民法院都应该支持。但是，读者朋友一定要注意，如果已经通过劳动争议仲裁程序确认了劳动者与用人单位之间存在劳动关系，就不能主张人身损害赔偿，而只能主张工伤赔偿了。

　　法律依据

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》(法释[2003]20号)第十二条　依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。