临时工工伤如何索赔？

　　2005年3月14日，河南籍民工张先法，经人介绍到江苏第一建筑公司（发包企业，下称江苏一建）、北京世纪建业装饰工程有限公司（以下简称“世纪建业”）工地干活，双方约定日工资50元，具体工作是负责北京朝阳区某小区楼房外墙保温施工，工程由包工头负责管理。谁知，这一次工作带给张先法一家的竟然是一场灾难。3月16日上午，张先法在工地干活的时候，工地突然停电，在与工友协商后决定由张先法下楼寻找电工。结果张先法在下楼梯的过程中不慎头部摔成重伤。

　　张先法随后被120急救车送到了朝阳医院，医院当天的CT诊断报告单显示，张“蛛网膜下腔出血”。 在急诊室，医生要求其留院观察，张先法在朝阳医院的原始病历记录，医嘱要求伤者留院治疗。　但在急救室缝合完头部的伤口并吊了两个吊瓶之后，当天下午4时许，张先法却被拉回了工地生活区宿舍。工地的外墙保温施工由北京世纪建业建筑装饰有限公司（以下简称世纪建业公司）承担，负责人高鸿国称，将伤者带回是因为“医生说这只是轻伤，回家休养几天就没事了”。

　　3月17日上午，张艺工作者先法的儿子张亚峰闻讯赶到工地照看父亲。由于被告知张先法只是受了轻伤，施工单位负责人也没有向张亚峰出示其父亲的病历，张亚峰并不知父亲已经颅内出血。由于张亚峰联系不上高鸿国等工地领导，只好给老家的母亲打电话求救。

　　3月19日上午，张亚峰的母亲和几名亲属赶到北京，紧急将张先法再次送往朝阳医院。医院第二次的CT检查显示，张先法的“蛛网膜下腔出血”已比16日严重很多，并出现“脑干出血”。由于脑干是人体神经中枢，张先法随时有生命危险。他被紧急送到神经外科病房，医院对其进行24小时重症监护。张先法的主治医生认为，即使张先法的手术成功，他也极有可能成为植物人。

　　3月22日中午，北京市建委安全监督总站负责人曹妙生等一行来到石佛营炫特区，进行例行安全生产抽检。京华时报的记者康少见等人将已掌握的情况告知了建委的工作人员。曹妙生当即表示，他将代表市建委对此事展开调查。安全监督总站现场工作人员责成世纪建业公司总经理许振准备好企业的资质证书、营业执照、安全生产许可证以及事发当天现场工人名单，于当日连同事故情况书面汇报一起送达市建委安全监督总站。同时，建委工作人员要求，石佛营炫特区项目部必须有始有终地处理好伤者。

　　几乎与此同时，张先法的家属也将此事举报至朝阳区安全生产监督管理局。3月22日上午，朝阳区安监局紧急与炫特区项目部取得联系，要求项目部和世纪建业公司法人代表到安监局接受调查。当日下午4点左右，项目部一名负责人和世纪建业公司总经理许振赶到朝阳区安监局陈述了事件经过。朝阳区安全生产监督管理局派人调查了张先法事发时的现场，确定张先法之所以因安全生产事故遭受人身损害，是由于世纪建业没有与原告签订劳动用工合同、没有进行安全生产教育与培训，被告江苏一建负责施工的炫特嘉园3号楼B座一层通往地下室的楼梯断接处没有防护栏也没有设置警示标志、一至三层楼梯处没有照明设施等因素，导致张先法摔倒在3号楼B座地下室楼梯间。朝阳区安全生产监督管理局世纪建业进行了处罚，并责令世纪建业垫付张先法的相关医药费。最终，世纪建业垫付了部分医药费后内就再也不闻不问了。张先法的家人又千方百计筹措医药费为张先法治疗，由于错过了最佳治疗时机，张先法已经无法恢复健康了，而家中已是债台高筑，不得已张先法被迫从朝阳医院出院。走投无路的情况下，张先法的家人想到了法律，希望通过法律的力量为自己讨回公道，于是向律师求助。律师深入调查之后发现，依照法律规定张先法可以主张工伤赔偿，但是张先法与“世纪建业”存有劳动关系的证据并不充分，而劳动关系是确认张先法是否工伤的前提与基础。因为张先法没有与公司签订劳动合同、没有工作证、没有工资条，就连在场的工友和包工头也神秘失踪，没有证人可以证明张先法与世纪建业之间存在劳动关系。尽管如此，律师还是试图努力为张先去争取工伤赔偿，并多次到劳动局为张先法申请工伤认定。由于劳动部门要求提供劳动关系的证明，并拒绝律师提供的证据线索调查取证。由于无法取得能够证明事实劳动关系的合法证据，张先法无法得到劳动部门的工伤认定。因此，律师向张先法的家属建议由工伤赔偿转为主张人身损害赔偿，将“世纪建业”和江苏一建告上法庭。并在法庭上发表代理意见：第一，原告遭受人身损害是由于被告北京世纪建业装饰工程有限公司、被告江苏省第一建筑安装有限公司侵权所致，原告没有过错；第二，原告张先法与被告北京世纪建业装饰有限公司存在雇用关系；第三，被告世纪建业、被告江苏一建未尽到及时救治的义务，致使原告病情加重，应对原告因此遭受的损害承担赔偿责任。两被告都试图逃避责任，互相推诿。被告 “世纪建业”公司否认和张先法存在雇佣关系；认为张先法不是在从事雇佣活动中受伤，要求人身损害赔偿缺乏事实依据；原告认为的没有尽到及时救助义务导致伤势加重与事实不符；并最终把责任都推给了江苏一建。被告江苏一建则认为：他们不是本案适格的被告，造成事故的原因是由于“世纪建业”的大量违法行为和违约行为。法院最终采纳了张先法的代理律师的意见。判决江苏省第一建筑安装有限公司于判决生效后七日内赔偿张先法护理费三十六万零四百四十六元、残疾赔偿金一十六万七千七百(167700.35)零三元五角、被抚养人生活费三万九千五百七十一元五角、误工费一万二千四百元、住院伙食补助费九百九十元、交通费一千二百五十元、住宿费二百五十元、伙食费五百元、医疗费一万零一百一十一元七角、精神损害抚慰金一万五千元，共计六十万八千二百二十二元七角。北京世纪建业装饰工程有限公司于判决生效后七日内赔偿张先法护理费一十四万四千一百七十八元四角、残疾赔偿金六万七千零八十一元四角、被抚养人生活费一万五千八百二十八元六角、误工费四千九百六十元、住院伙食补助费三百九十六元、交通费五百元、住宿费一百元、伙食费二百元、医疗费四千零四十四元七角、精神损害抚慰金六千元，共计二十四万三千二百八十九元一角。共计85万余元。　

　　案件评析：

　　对于受雇于包工头的临时工发生工伤事故，究竟是适用工伤赔偿还是人身损害赔偿，一直是工伤事故处理过程中面临的难题。本人是张先法一案的代理律师，在帮助张先法索赔的过程中深切的感受到这一法律问题的棘手。究竟是主张工伤赔偿还是人身损害赔偿，其根本区别就在于判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，或者说是存在劳动关系还是雇用关系。这种情况比较特殊，不能一刀切。一是此种情况下，对于界定劳动关系和雇佣关系不好判断，导致这种结果的原因是建筑行业用工不规范，为了规范建筑行业合法用工，保护农民工的合法权益，在案件实际处理过程中，根据个案的具体情况，认定是存在劳动关系还是雇佣关系，但要遵循的一个原则就是有利于保护劳动者的原则。二是有的案件中，农民工与包工头之间存在的确实就是雇佣关系，而不具有劳动关系的特征，此种情况，应根据具体情况认定农民工与包工头存在雇佣关系为妥。

　　为什么这么说呢？首先，法律有明确规定，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。法律如此规定，即是旨在规范建筑行业用工行为和保护劳动者，为了使劳动者的劳动权利受到侵害的时候，能够得到有效的救济。目前现实中，不具备用工主体资格的组织或自然人经济实力很弱，风险责任的承担能力很差，而且流动性较大，如果一旦劳动者发生工伤事故或者群体欠薪时，非法承包者就可能溜之大吉，劳动者的合法权益将无法得到保障，因此，只有加大对非法发包行为的惩处力度，加重非法发包企业的法律责任，让非法发包者承担用工主体责任，才能保障劳动者的合法权益。其次，从实际来看，农民工直接受包工头管理，其工作内容和工作进度由包工头支配，其工资和劳动保护一般也直接由包工头负责，而包工头和施工单位之间存在的工程承揽合同关系，是平等的民事主体之间的法律关系，因此，农民工与施工单位不存在直接的联系，不存在管理与被管理的关系，故农民工只与包工头之间存在劳务雇佣关系，而不存在劳动关系。基于上述两个方面，农民工受雇于包工头，实际上是与包工头之间存在劳务雇佣关系，但从法律规定来看，也可以认定农民工与非法发包方—施工单位—之间存在事实劳动关系。劳动法律制度是为了规范企业合法用工，保障劳动者合法权益的法律制度，劳动法律实行倾斜保护主义，即从倾斜保护劳动者的合法利益最大化来设计，因此在实务中，发生劳动纠纷时，也应实行倾斜保护劳动者的合法权益的原则。受雇于包工头的劳动者的劳动权利如果被侵害的时候，是直接以雇佣关系向人民法院起诉包工头和非法发包方—施工单位，还是直接以与非法发包方—施工单位—存在的事实劳动关系向劳动争议仲裁委员会提起申诉，应根据具体情况而定，但实行的一个原则是保护劳动者的合法权益的原则。比如农民工在工作中发生事故后，起诉至法院，以雇佣关系为由，请求包工头和施工单位共同承担人身损害赔偿责任，人民法院也应支持，而不应以农民工与施工单位存在劳动关系而由，驳回其起诉，告之应主张工伤待遇。

　　不管劳动者是主张工伤认定、工伤赔偿的权利，还是主张人身损害赔偿的权利，只要有利于保护劳动者的权益，人民法院都应该支持。但是，读者朋友一定要注意，如果已经通过劳动争议仲裁程序确认了劳动者与用人单位之间存在劳动关系，就不能主张人身损害赔偿，而只能主张工伤赔偿了。

　　　法律依据：

　　  《 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》

　　 (法释[2003]20号

　　第十二条　依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。