工伤认定标准的比较研究

——兼评我国《工伤保障条例》第十四条之规定

　　近代以来，机器和动力的广泛运用推动了工业化和城市化的进程，使人类社会步入一个有别于传统农业和手工业时代的新时期。然而，大机器生产和化学工业必然带来比过去更多的危险和危害，职业伤害便是其中一种。由于职业伤害是现代工业社会不可避免且经常发生的社会问题，如何预防与救济职业伤害历来为立法者与法学研究者所关注。与工业社会的其他特殊损害（如交通事故损害、医疗捐害、核捐害等）相比，职业伤害立法写就了引人瞩目的发展篇章--由近代侵权行为法规范逐渐演变为现代社会保险之主要内容，并形成多种损害填补制度并存的局面。其中，是否认定为工伤关涉到法律制度的适用，更进一步关涉到劳动者权益的维护，因而倍受理理论界和实务界关注。综观各国现状，关于工伤的认定标准于立法与理论上存在颇多争议。本文试图通过对工伤的认定标准进行比较研究，以为我国相关立法提供可资参考的经验和建议。

　　一、关于"工伤"概念的简单说明

　　理论上认为，"工伤"的概念有广义和狭义之分。广义的工伤即指职业伤害，包括狭义的工伤和职业病。狭义的工伤仅指职工在劳动过程中因执行职务（业务）而受到的急性危害，而把职业性有害因素对劳动者健康的慢性伤害称为职业病。我国2003年4月27日公布的《工伤保险条例》中所使用的工伤概念为广义的工伤。本文所使用的工伤概念同样为广义的工伤概念。

　　二、工伤认定标准比较考察

　　工伤不论是雇主、同事雇员、第三人还是意外事故造成的，必须与工作有关（work-connect-ed）。换言之，若劳工所遭受的人身伤害与劳工从事的工作无关，则不能构成工伤。如何判断损害是否与工作有关将会直接影响到工伤的认定。工伤的范围应限于与工作有相当关联的程度内，即伤害是因"工"引起的。但在确定工伤的这一关键性标准上，各国立法规定有所不同。例如，日本法规定，工伤是"由于与工业就业有关的客观因素，或作业行动及其他业务等原因造成的因工负伤"；《菲律宾劳工法》将工伤表述为"在工作地点、工作时间、进行工作的时候，或于其他地点执行雇主命令的时候，所发生的人体组织的有害变化"；《巴林劳工法》规定，工伤是"在受雇佣期间因事故而受伤"；香港《雇员赔偿条例》规定，工伤是指雇员"因公事或在受雇过程中从事雇主所指派的工作遭受意外事故而受伤"。同时，学说理论也形成不同观点，以促进工伤认定实务工作。笔者考察了当今几个重要国家的立法及学说，现分别述之：

　　（一）美国法

　　在美国法上，关于职业灾害补偿的立法由各州自行制定，而没有联邦统一的法典，因此无法从立法上探寻统一的工伤认定标准。但从各州立法所使用的用语来看，仍可发现其相通之处。美国的四十二州及港口工人港湾工人补偿法的用语皆为"因职务致生和于职务过程中所生之伤害"（personalinjury"arisingoutofandinthecourseofempilyment"）。立法惯例很少对自身用语加以大量说明，为使解释的工作更容易、经由学者的定义，仍然可以窥控其究竟。通常可将上述用语分为两个部分，以"因......致生"（arisingoutof......）的部分分析因果关系，以"于......过程中"（inthecourseof......）的部分说明关联于职务意外发生的时间、地点和情况。

　　1．关于"因职务致生"

　　美国过去大部分法院在说明"因职务致生"时，认为是受雇人因遵从其职务，致危险增加而造成伤害的结果（增加危险说）；现在多已将其修正，认为产生伤害的危险。实际为职务上的一项危险（实际危险说）；另有更进步的认为。因事实上职务环境或义务，使受雇人处于受到伤害的地位，则构成"因职务致生"（地位上危险说）。历史上关于"因职务致生"的理论学说主要有：

　　（1）特殊危险说（peculiar-riskdoctrine）

　　早期美国职业灾害补偿制度系采"特殊危险说"。该说认为，受雇人必须指出，伤害是基于职务本质上的特殊危险而发生。因此，受雇人即使因工作使其受到严寒、酷热或雷击等造成伤害的危险的机会增加，法院也可能以"每个人都蒙受同样的天气"为由，拒绝其补偿请求。由于该说令受雇人的补偿请求经常遭到拒绝，因此产生对其进行修正的必要。

　　（2）增加危险说（increased-riskdoctrine）

　　该说认为，当受雇人较一般人长期暴露于危险之下，即可获得职业灾害补偿，而不因该危险亦有可能会有其他人暴露其中而受到影响。目前"增加危险说"在美国法实务中仍旧有其地位，例如，受雇人在工作中因雷击而受伤时，其律师将会努力证明是职务使受雇人在高地或靠近金属或接触导电元素，故增加了暴露于闪电之下的危险。

　　（3）实际实际危险说（acrual-riskdoctrine）

　　该说认为，只要实际上是职务中存在的一项危险，则不论该危险对大众而言是否也很普遍，受职业灾害的劳工均可获得补偿。由于该说在认定职业灾害方面只在证明因职务使受雇人实际遭遇受到伤害的危险就足够，因此较之前述两种理论更有利于受雇人。大多数的街道危险（street-risk）和不可抗力（actsofGod）的案件，受雇人均可依该说得到补偿。

　　（4）地位上危险说（positional-riskdoctrine）

　　该说较之于前述三种理论而言最为宽松，是目前美国多数法院普遍采纳的规则。依据该说，事实上如职务的环境的和义务使受雇人立于受到伤害的地位且发生伤害，即为因职务致生的一项伤害。例如，在流弹、游荡的疯子攻击或其他情形下，职务和伤害之间仅有的关联为，当受雇人被某些"中性的"（neutral）力量伤害时，职务的约束置受雇人于该特别地点、该特别时间，因而受到伤害。依据该说，此种伤害应认定为职业伤害予以补偿。

　　（5）相当因果关系说（proximatecause）

　　相当因果关系准则为，依职务本质之危险，可预见劳动伤害的发生，且危险与伤害的因果关系联络并未为任何独立介入的原因所打断，则就此伤害应予以劳灾补偿。采相当因果关系说有两项缺点，一为适用范围相当狭窄，另一为与职业灾害补偿无过失补偿制度相抵触。

　　2．关于"在职务过程中"

　　在美国法上，职业伤害必须在职务限度的时间与空间范围内发生，也必须与职务本身相关联。通说认为，能完成雇主的目的或直接间接地促进雇主的利益的行为，即与职务相关。即使可能在任何意义上，该行为并未促进雇主的利益，但鉴于职务环境的性质、人性的特质和特殊职务的惯例或习惯，若实际上该行为是职务状况的内在部分，则该行为仍属职务过程之范围。但是，仅就伤害发生在职务限度的时间和空间范围内来判断职务过程中并不足够，例如，当伤害事故发生时，某造船厂工人可能是于工作时间内在船舱中其工作岗位上，但可能他是因玩骰子或在同事的鞋子上放置火柴恶作剧而受到伤害。于是判断"在职务过程中"的具体准则，则形成以下两种学说：

　　（1）间接利益说（indirecttheory）

　　该说最初用以说明受雇人个人舒适、娱乐与相关情况受职灾补偿法涵盖的理论根据，为这些事情赋予雇主间接利益。例如，受雇人去洗手间时，他正为雇主的利益而行为，因为若他不如此行为，工作便会受到不良影响。以后很快将间接利益的概念适用于喝水、透气、饮食、抽烟与类似事情等各方面。

　　（2）部分职务说（partofemploymenttheory）

　　该说认为，"间接利益说"理论无法满足说明，尤其是以某些案例中，雇主的利益非常薄弱，并且日益增多的案例显示，不能以任何想象的扩张而认定该行为给予雇主利益，特别是有关"嬉闹"（horseplay）的范围。按照"部分职务说"，不能认为伤害发生时，受雇人必须为雇主的利益而有该行为；只能认定该伤害一定是在职务过程中发生，所以只要能够显示因其一般的本质或因在个别工厂特殊的惯例或习惯，无论是否有利于雇主，该特别行为即属职务的一部分。

　　（二）德国法

　　德国《国家保险法》（RVO）就劳动灾害（Arbeitsunfall）给予下列定义。依该法劳动灾害谓，国家保险法第539条、540条所称之被保险人（受雇人），从事各该条款所规定的活动所致的灾害（第548条第一项）。同时受雇人的薪资由金融机构转账给付的，受雇人于当期薪资给付期届至时，初次前往金融机构提款往返途中，及必要停留于该金融机构的时间所致的灾害，也视为劳动灾害。此外，与受雇人工作有关的作业工具的保管、搬运、维护和更新时的灾害，以及往返工作场所途中的灾害和职业病等均视为劳动灾害。

　　德国有关被保险人的负伤、疾病及死亡是否为劳动灾害的结果，其认定标准主要是，业务与灾害之间以及灾害与身体上的伤害之间具有因果关系。早期国家保险厅的判例采"本质的条件说"（TheoriederwesentlichenBedingungen），战后联邦社会法院仍然沿用此说。依据此说，业务须为灾害本质上的原因（必要条件），即业务与灾害之间具有"责任起因的因果关系"，而灾害与损害结果之间具有"责任构成的因果关系"。前者以基于法规目的对导致损害的事故所作的价值判断为前提，业务须为灾害发生的"法律上的重要条件"，一般判定则视其时间（是否于工作时间之内）为主要判断因素，后者即为相当因果关系，以灾害对损害的发生具有"重大可能性"为已足，并不要求"几近确定的可能性"。

　　（三）日本法和我国台湾法

　　日本法和我国台湾地区理论上将职业灾害的认定标准确定为两项，即"业务起因性"和"业务遂行性"。

　　1．业务遂行性

　　所谓"业务遂行性"，系指劳工依据劳动契约在雇主的支配状态提供劳动，质言之，劳工于罹患职业灾害时，必须处于雇主的指挥监督下的状态。灾害发生具有业务遂行性大致可归纳为三种状态：（1）在雇主支配管理下从事工作（例如一般在雇主指挥监督下提供劳动）；（2）在雇主支配管理下但未从事工作（例如待机时间）；（3）虽在雇主支配下（受雇主命令），但未在雇主管理下（现实的监督）从事工作（例如受雇主命令出差）。

　　前述范围中，若劳工受雇主支配或基于劳动契约的本质情况的，即具有"业务遂行性"，其着眼点并不在于劳工究竟在做何事，而在于其所为是执行职务劳动契约内容的行为，其效果有助于达成事业目的，或附随而为的行为是基于劳动关系中双方或一般社会观念可预期的行为。例如，在休息时间饮水、如厕或救援行为等均可包括于业务遂行性概念之中。

　　2．业务起因性

　　所谓"业务起因性"，系指劳工依据劳动契约而为业务行为时，伴随着业务行为而生的危险具体化或依一般经验法则认为在业务进行中所可能发生的危险。"业务起因性"中灾害与业务之间具备何种因果关系？在日本及我国台湾学界形成下述学说：

　　（1）机会原因说：伤病仅以在雇主支配下的机会而发生，即纵使未执行业务，如有其他机会或无其他机会灾害也会发生时，于灾害发生当时，因欠缺作为前提的条件关系，不得视为具有业务起因性。在此种情况下，对于雇主支配下的状态称之为对该伤病的机会原因。

　　（2）条件说：一种事故发生，仅有条件关系时也不足以认定有业务起因性因素。此种条件关系乃指在数个条件中，每一个条件与伤病之间存在的因果关系完全相等，并无任何差异。即对于某种事实发生成为不可欠缺的所有事实条件，均视为原因，因而与该伤病有关的条件性原因或条件关系或因果关系均认为其有同等价值。伤病与业务如仅有条件关系时，业务与伤病的关系仅意味有关伤病同等价值的全部关系之一，不足以认定业务上意外事件赔偿法上的效果。

　　（3）最有利原因说：此说意指在相关的条件中，以一般合理的见解为依据，选定一个被认为对于伤病的发生有其不可避免的必然关系的条件，作为最有利的条件。伤病的发生有多数原因或条件相互作用，仅有一个原因或条件存在事实上是不可能的，因此，必须对有关该伤病的各因果关系评估其轻重，以判断业务起因性因素成立与否。但向来伤病原因判断业务起因性中，业务必须占据相对的有利原因，如有其他共同作用的原因，也同样为相对的有利原因时，也不妨碍业务起因性成立。

　　（4）相当因果关系说：此处所称"相当因果关系"比民法一般所用的相当因果关系范围更广。并不仅限于侵权人有预见可能性或有过失为限。该说认为，应当在使结果发生不可或缺的条件中选定若干条件，这些条件不论在特定情况下或一般情况下，都同样有可能使结果发生，将这些条件作为适当条件，才是结果发生的原因。

　　目前，日本学者及判例和我国台湾地区实务上多采其中的"相当因果关系说"。而对于是否一定要具备"业务遂行性"和"业务起因性"两要件的问题，日本学者和台湾学者均一致认为一定要具备两要件才能认定"执行业务"，以这两个定型化的概念来加以判断，称为"二要件主义"。但是后来学者们站在保护劳动者遗属的立场上，缓和了业务上的认定标准，即在认定技术上只重视业务遂行性而缓和业务起因性。最显著的是日本学者有亨泉教授在判断二者的关系时认为，若其中一种要件十分充足而另一要件非常薄弱或甚至不具备另一要件时，该灾害仍可认定为"执行业务"。判例中也有出现此种做法的情形。例如，电工在电线杆上而从事架线作业时死亡，事件的争点在于劳动者究竟是因电击而死还是心脏病突发而死？判例认为，若采用"二要件主义"在举证上存在许多困难之处，故在认定具有业务遂行性的情形下，若没有反证时，则推定业务和死亡之间具有因果关系，该死亡具有具有"业务起因性"，所以推定劳动者因业务上的事由而死亡是妥当的。

　　三、我国《工伤保险条例》第十四条规定的评介

　　（一）《工伤保险条例》颁布前后的相关规定

　　《工伤保险条例》（以下简称《条例》）颁布之前，有关工伤认定标准的法律规定集中在1996年劳动部颁发的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《试行办法》），其中第八条规定，职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：（1）从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的；（2）经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的；（3）在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；（4）在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；（5）因履行职责遭致人身伤害的；（6）从事抢险、救灾、救为等维护国家、社会和公众利益的活动的；（7）因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的；（8）因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；（9）在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；（10）法律、法规规定和其他情形。

　　2003年颁布的《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业病的；（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残、已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

　　（二）《工伤保险条例》第十四条的进步

　　若将上述两法相比较则可以发现，虽然在立法技术上均采列举式的方法，但在具体内容上出现许多不同之处：其一，在工伤的认定标准上，《条例》的规定更为抽象。因此，其所涉的工伤范围可能更为宽泛；其二，在具体的工伤形态上，《条例》的规定有所增加或条件更为宽松。例如，在工作时间和工作岗位上突发疾病死亡的，上下班余中受到机动车事故伤害的，均可认定为工伤。

　　笔者认为，《工伤保险条例》是为适应我国当前安全生产形势严峻、工伤事故层出不穷的要求而颁布的，其进步性体现在：（1）在工伤的认定标准上，基本上采用上国际通行作法，即采用了"业务遂行性"和"业务起因性"的认定标准，与国际惯例接轨表明我国在对工伤职工的保护方面更进一步；（2）扩大了工伤的范围，有利于对职工权益的维护。《条例》将《暂行办法》中未作规定的伤害纳入工伤的范围，增加了工伤的种类，例如工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到的事故伤害；或者规定的条件较之《试行办法》更为宽松，例如，对上下班途中遭遇机动车事故的伤害在认定上条件更为容易和宽松。

　　（三）《工会保险条例》第十四条之不足与完善

　　尽管《工伤保险条例》的出台对劳动者权益的维护更为有利，但其仍然存在一些不足之处。笔者认为主要有以下不足：（1）该法未对"因工作原因"作出具体规定，在实务中缺乏可操作性。换言之，即对"业务起因性"作何种解释，有待于进一步探讨；（2）从该法规定来看，系采"二要件主义"，即在认定工伤时，要求同时具备"业务遂行性"与"业务起因性"的要件，在一定程度上使工伤举证难度增加，且与国际上的先进做法相异，因而有待于进一步完善。

　　有鉴于此，理论和实务应当尽快对有关问题作出解释，以补充立法规定不足之处。依笔者之见，我国实务在"业务起因性"要件的认定上，宜采用""相当因果关系说"较为恰当；而在"业务起因性"与"业务遂行性"二者的关系上，一般应当同时具备二要件才能认定为工伤，但在实务中，若能充分证明"业务遂行性"，即使说明"业务起因性"有困难或无法证明时，在没有其他反证的情况下，也应认定为工伤，以更有利于保护劳动者之权益。