《工伤保险条例》若干问题分析

　　一般认为，工伤的概念有广义和狭义之分，广义的工伤包括狭义的工伤和职业病，狭义的工伤仅指劳动者（职工）在参加用人单位的劳动过程中因执行职务而受到的急性伤害，而把职业有害因素对劳动者健康造成的慢性伤害称为职业病，列入广义的工伤。

　　我国《工伤保险条例》（以下简称国务院条例）第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”因此条例调整的“工伤”是广义的工伤。

　　劳工保险旨在基于互助共济的原则下，采用危险分担之方式，集合多数人及配合“政府”的经济力量，以保障劳工生活，促进社会安全。此为社会保险宗旨言简意赅之归纳。认真分析我国近期陆续公布实施的工伤保险法律，正确理解和适用上述法律，认识其存在的不足，对促进维护劳动者权利，建立良好的劳动关系，意义深远。

　　一、国务院条例的适用范围

　　（一）国务院条例关于适用范围的规定简要分析

　　1951年政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》和1996年劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》的调整对象是劳动关系的当事人即企业和其职工之间的财产关系和人身关系。也就是说只有企业的职工和企业双方才受工伤保险法规规章的保护，其他的事业单位法人、机关法人和社会团体法人及其劳动者等都不受这个法规规章的调整，适用范围有限。随着国务院颁布一系列新的社会保险方面的行政法规，上述法规和规章被废止。

　　国务院条例第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。本条是关于条例适用范围的规定，要求中国境内所有的企业、有雇工的个体工商户（以下简称个体户）参加。

　　对其他用人单位的工伤保险问题，则在第六十二条和第六十三条中规定。第六十二条规定，国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。第六十三条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。

　　按照上述条文分析，国务院条例与过去的规章在工伤保险的原则方面是基本一致的，实行严格责任原则，补偿与预防、康复相结合原则，社会统筹、分散企业工伤风险原则，用人单位承担工伤缴费、职工个人不交费原则。在保险方式上采取强制保险方式办理，适用范围区分不同行业和不同身份劳动者而采取不同的规定。立法主要考虑到工伤保险缴费主体是用人单位，企业、个体户的工作伤害风险相对较高，雇主赔偿能力有限，强制工伤保险，规定无过失主义责任，有利于保护劳动者利益。

　　我国台湾地区劳工保险条例则采取列举式，将被保险人列入条例，与我国上述立法体例明显不同。我国台湾地区“劳工保险条例部分条文修正草案”拟修正如下：第六条第一项“年满十五岁以上、六十五岁以下之下列劳工，应以其雇主或所属团体或所属机构为投保单位，全部参加劳工保险为被保险人：

　　1．受雇于公、民营工厂、矿场、盐场、农场、牧场、林场、茶场之产业劳工及交通、公用事业之员工。

　　2．受雇于公司、行号之员工。

　　3．受雇于新闻、文化、公益及合作事业之员工。

　　4．依法不得参加公务人员保险或私立学校教职员保险之“政府机关“及公、私立学校之员工。

　　5．在政府登记有案之职业训练机构受训练者。

　　6．无一定雇主或自营作业而参加职业工会者。

　　7．无一定雇主或自营作业而参加渔会之甲类会员。

　　这种将被保险人作明确列举的立法体例，便于人们的理解和执行。

　　在讨论我国条例的适用范围问题时，实务部门的不少人提出疑问：民营企业的“老板门“自己通常要亲自进行作业，他自己可不可以参加工伤保险？例如一个合伙企业的几个合伙人，这些合伙人要不要参加工伤保险？一个合伙制律师事务所的几个合伙人，这些合伙人要不要参加工伤保险？一个个体户的经营者，要不要参加工伤保险？从我国的条例看，难以得出明确的解答。从工伤保险设立之目的为分散雇主工伤风险责任、保障受雇者发生工伤事故后及时获得基本的救济和补偿之功能看，似乎这些雇主本身是不能参加工伤保险，不属于条例适用的范围。

　　（二）如何看待《广东省工伤保险条例》的适用范围

　　《广东省工伤保险条例》（以下简称广东省条例）第二条规定，职工有依法享受工伤保险待遇的权利。广东省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位（以下称用人单位）应当为与之建立劳动关系的职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。第五十七条规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。广东省条例将与民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位建立劳动关系的职工或者雇工明确纳入强制投保对象。于是如律师事务所的受聘律师、律师助理、与之建立劳动关系的其他人员显然属于强制保险之范畴。对比国务院条例，广东省条例之适用范围明显扩大。

　　于是有些实务部门的人士认为，广东省条例扩大工伤保险强制对象，扩大和加重了用人单位的责任，与国务院条例冲突，会造成跨省工伤事故处理和认定在适用范围上的困难。他们还举了一个例子来说明问题：一个总部设在北京市的股份制性质的外语培训机构，其在广州市设立分部，总部派驻广州分部教学人员，北京总部和这些教学人员签订了聘用合同，但在北京和广州均没有依法为这些人员缴纳工伤保险费；这些教学人员在广州分部的食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证。此种情况是否属于工伤？按广东省的地方法规，此种单位属于民办非企业单位，在广东省境内的这类单位属于地方法规调整的范围，但这些人的劳动关系又不是位于广东省境内的分部与之签订的，而是北京的总部直接与他们签订的，这就碰到了法律适用的困难。

　　笔者认为，广东省条例将民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位与之建立劳动关系的职工纳入工伤保险范围，这虽然是国务院条例没有直接纳入强制保险对象的，但在国务院条例第六十二条规定：“国家机关和依照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。”可以视为工伤保险待遇的一种变通办法。但广东省条例比国务院条例跨进了一步，将民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位与之建立劳动关系的职工均明确纳入工伤保险范围，适应了地方经济发展的实际情况，有利于扩大工伤保险覆盖面，增加工伤保险费的来源，保障进入劳动领域的劳动者的职业安全；同时又与国务院条例不同，不是建立劳动关系的工作人员并不是广东省条例的适用范围，仍按国家公务员法律法规等规定处理。

　　至于涉及到个案的处理，需要按具体情况具体分析的原则，来适用法律。原则上讲，凡在广东省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位都应当为与之建立劳动关系的职工或者雇工缴纳工伤保险费。具体到如上述实务部门的人提出的个案问题，笔者认为，按照属地管辖原则，分公司或分支机构在广州，就应当适用广东省条例，而总公司或总部派来分公司或分部工作的人员，按照实际由谁使用或为谁提供服务的原则，应认定其隶属于实际使用单位，而不是单纯按合同关系认定隶属关系。当然从法律上看，分支机构的责任最终是由总公司或总部承担。因此，象上述北京民办非企业单位总部派驻到广州分部的教学人员发生的劳动安全纠纷，原则上可以适用广东省条例。

　　二、劳动关系产生的工伤保险和雇佣关系产生的人身损害之区别

　　目前我国理论和实务部门对是否应当区分劳动关系和雇佣关系（劳务关系）存在争论，这一问题涉及到民法与劳动法的关系及其各自适用范围的问题。有些学者认为雇佣关系包括了劳动关系和非劳动关系的狭义雇佣关系。当年制定《合同法》时，草案曾一度将雇佣合同规定进去。但终因意见难以统一而取消了雇佣合同的规定。因此，雇佣关系而生之契约与劳动关系而生之劳动合同，究竟如何适用法律，确属法律适用上的难点。此外，劳动关系与人事关系，又如何加以区分，也是我国现实中因为不同性质的用人单位而生产的不同概念。

　　从目前我国民法通则、国务院条例、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高法院解释）等的规定看，是保持区分劳动关系和雇佣关系的传统做法的，因此如何正确区分劳动关系和雇佣关系，是正确认定工伤和适用国务院条例的前提。

　　（一）劳动关系和雇佣关系的主要区别

　　对劳动关系和雇佣关系的区别，通常认为主要有以下几点：

　　1．当事人条件的区别。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。而雇佣关系中的雇佣单位或个人与受雇个人（有时为单位）则没有这些要求。

　　2．当事人关系的区别。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着隶属关系。隶属关系是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的职工。在劳动关系中，职工与用人单位之间的这种隶属关系是不争的事实。而雇佣关系中，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。

　　3．当事人承担义务的区别。劳动关系中的用人单位必须按照法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范。而雇佣关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。如农村居民不必为其临时雇用的建筑自家房屋、收割农作物的帮工承担缴纳社会保险的义务。

　　4．当事人管理方面的区别。用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权；如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给予处分。而雇佣关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的民事责任，但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他处分形式。

　　5．当事人报酬方面的区别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；分配关系通常包括工资和奖金，以及由此派生的社会保险关系等；用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定；还需要按《集体合同规定》、《工资集体协商办法（试行）》等规定实行工资集体协商。而雇佣关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平对等原则约定的报酬。

　　（二）我国现行法律对劳动关系和雇佣关系采取的不同调整规范

　　1．国务院条例、最高法院解释、劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（下称简称劳动部赔偿办法）三者对劳动关系和雇佣关系采取的不同调整规范。

　　正确理解劳动关系和雇佣关系的区别，是正确适用国务院条例、最高法院解释、劳动部赔偿办法的前提。因为这三者显然对劳动关系和雇佣关系采取了不同的调整规范。

　　劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。按照国务院条例，用人单位参加工伤保险统筹，依法按职工实际人数缴纳工伤保险金，则用人单位与职工之间应会有书面劳动合同。换另一个角度讲，国务院条例的实施，将推进用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同。因为，国务院条例第五十八条规定：“用人单位瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。”第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”用人单位不依法缴纳工伤保险金，将承担发生职工工伤后的不利后果和承担行政处罚责任。

　　但是国务院条例第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”显然是考虑到实践中一些用人单位可能参加了工伤保险统筹，但没有与职工签订劳动合同的情况。如果社会保险经办机构在办理工伤保险事务时，要求用人单位提交书面劳动合同，将推进书面劳动合同的签订，减少事实劳动关系的发生。

　　此外，根据国务院条例第二条：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”这里所指的用人单位应是合法的用人单位，不包括非法用人单位。

　　从国务院条例、最高法院解释、劳动部赔偿办法看，只要是国务院条例第六十一条的劳动者与国务院条例第二条的用人单位发生的劳动关系，就适用国务院条例。

　　如果是非法用人单位与劳动者、童工发生的关系，虽然属于劳动关系，但不直接适用国务院条例，而是适用劳动部赔偿办法。对这类劳动关系是否可以适用最高法院解释，作为人身损害赔偿案件处理，还是按劳动争议适用工伤规范，是有争论的。我认为，这类劳动关系不宜直接适用最高法院解释作为一般民事上的人身损害赔偿案件，因为国务院条例和劳动部赔偿办法明确规定了此类关系的适用问题。

　　2．是高人民法院公布的两个案例的启示意义

　　在上述国务院条例、最高法院解释颁布前，最高法院曾经公布过两个与劳动关系密切相关的案例，这两个案件在现在来看，仍不失为分析劳动关系和雇佣关系以及解决具体适用法律争论有启示意义之案例。

　　（1）陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案

　　原告陈维礼因与被告赖国发发生雇佣合同纠纷，向四川省广汉市人民法院提起诉讼。

　　原告诉称：我在受雇为被告赖国发看管运沙车期间，被汽车摔下夹断左腿，经鉴定为五级伤残。请求判令被告给我赔偿因工致伤的医疗费3944.20元、住院费2800元、住院生活补助费900元、护理费2000元、一次性伤残抚恤金70560元、一次性伤残补助金8960元、一次性医疗补助费7840元、残疾人轮椅费12800元以及律师、差旅费2000元，合计111760.20元，并承担本案诉讼费。

　　被告辩称：本案是劳动争议，依法应先进行劳动争议仲裁。此次损害的发生，是因原告严重违反操作程序所致，过错在原告方。况且被告已对原告进行了及时救助，双方还对善后处理达成协议，由被告给原告一次性补偿1000元后，不再承担其他责任。该协议履行后，原告又由于自己的原因加重了伤情，不应由被告承担责任。

　　广汉市人民法院经审理查明：

　　1995年1月13日，被告赖国发同广汉市连山运输社达成协议，约定由赖国发自己购车加入运输社，车辆由赖国发自己经营，运输社负责管理及协调各种关系并收取一定费用。涉案汽车就是赖国发根据这项协议购置的，车辆行驶证和其他相关手续均登记为广汉市连山运输社。

　　原告陈维礼从1996年8月起受雇为被告赖国发工作，主要工作是跟随赖国发经营的运沙车，为汽车换轮胎、在倒车时给主车连接拖车的转动三角架上插插锁固定方向、提醒驾驶员注意安全等。双方口头约定，赖国发每月付给陈维礼工资300元，负责吃、住。同年10月7日晚，运沙车在成都某地卸沙需要倒车，此时上下插销孔错位，必须等车辆在运动中将插销孔正位后才能完成插插销的动作，陈维礼便跳上主、拖车之间的三角架，准备在车辆运行中插插销。主车倒车时，陈维礼在三角上未站稳，左脚滑进三角架内，被正在转正的三角架将左腿夹断。

　　案经两级法院两审终结，认定该案为雇佣关系，基本支持了原告的诉讼请求。

　　这个案例常被我用来讲解雇佣关系与劳动关系两者区别时的例子，这个案例中一个很有意思的问题是：案件中的劳动者主张以民法的雇佣关系保护自己的合法权益，而雇主则主张以劳动法的劳动关系来处理本案。如果以劳动法的劳动关系来处理本案，就要先经过劳动争议仲裁程序，如不服仲裁裁决，在接到仲裁裁决书之日起15日内才可以向法院起诉。而向劳动争议仲裁委员会提起仲裁的时间为发生劳动争议之日起60日内，按此时效，本案是否会超过仲裁时效，从最高法院公布的案件事实无法直接判断，因为案件中没有披露受理案件的具体时间。但从1996年10月7日发生事故，到1999年7月23日才鉴定伤残等级重，有可能超过申请仲裁时效之虞。如果按劳动争议处理，则有可能因超过时效而权利无法获得救济，这恐怕是本案中的原告所不愿意看到的结局。

　　本案引申的另一个问题是，什么是非法用人单位？本案的情况是否符合劳动部赔偿办法的情形？被告赖国发同广汉市连山运输社达成协议，约定由赖国发自己购车加入运输社，车辆由赖国发自己经营，运输社负管理及协调各种关系并收取一定费用。涉案汽车是赖国发根据这项协议购置的，车辆行驶证和其他相关手续均登记为广汉市连山运输社。这一事实是否是通常讲的“挂靠关系”？如果是挂靠，劳动者与被挂靠单位之间是否形成劳动关系，是否受工伤保险法律调整？显然两级法院排除了此种关系，直接认定为是被告赖国发私人雇佣了原告陈维礼，是民法上的雇佣关系，但当时因为没有人身赔偿方面的具体法律依据，只好参照了当时的工伤保险法律。

　　最高法院解释第九条所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。最高法院解释第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；该条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。从国务院条例看，本案中的被告赖国发确实不具备条例所规定的合法用人单位资格，应适用最高法院解释第十一条的规定，而不是国务院条例。

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　　（2）刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案

　　原告剂明因与被告铁道部第二十工程局第二工程处第八工程公司（以下简称第八工程公司）、罗友敏发生工伤赔偿纠纷，向四川省眉山县人民法院提起诉讼。原告诉称：我在两被告的工地做工，因工伤事故致左手残废。请求判令两被告共同给我赔偿误工费6000元、住院生活补助费250元、鉴定费450元、交通费1500元、残疾人生活补助费12000元和再次医疗的费用；诉讼费由被告承担。两被告辩称：原告违反安全操作规定造成工伤，不同意赔偿。眉山县人民法院经审理查明：1998年8月27日，被告第八工程公司的眉山106线项目部与本公司职工、被告罗友敏签订工程承包合同，约定由罗友敏承包眉山106线西来堰大桥行车道板的架设安装，工程总价款26万余元，费用包干。该合同还约定，施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责。合同签订后，罗友敏即组织民工进行安装。同年9月2日，原告刘明经人介绍到被告罗友敏处打工。为防止工伤事故，罗友敏曾召集民工开会强调安全问题，要求民工在安放道板下的胶垫时必须使用铁勾，防止道板坠落伤人。10月6日下午6时许，刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁勾，直接用手放置。由于支撑道板的千斤顶滑落，重达10多吨的道板坠下，将剂明的左手砸伤。罗友敏立即送刘明到医院住院治疗21天后出院。刘明住院期间的医疗费、护理费、交通费、伙食费，以及出院后的治疗费用总计5308.91元，已由罗友敏全部承担。1999年3月5日，四川省乐山市中级人民法院法医技术室对刘明的伤情进行鉴定，结论是：刘明左手第三、四掌骨骨折，食指、中指近节指骨粉碎性骨折，食指掌指关节脱位，进行左手食指近侧指间关节截指术及左手二、三掌骨钢针内固定手术后，左手中指屈伸活动功能完全丧失，伤残等级为工伤七级。四川省眉山地区1998年职工年平均工资为5014元。另查明，眉山106线西来堰大桥行车道板的架设安装工程，无论从现场环境还是从施工单位的技术与设备看，都允许使用吊车直接起吊道板进行安装。采用人工安装，虽然开支费用能减少，但是安全隐患增多。眉山县人民法院认为本案争议属于劳动关系产生的争议，原告刘明因工伤事故致左手残废后，请求判令两被告共同赔偿误工费、住院生活补助费、残疾人生活补助费，应予支持。二审法院也肯定了一审法院的理由和认定。

　　这个案件现在看来，符合最高法院解释第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”应属于雇佣关系中人身损害赔偿的法律适用问题。但不可否认，该案件实质上是第八公司透过包工头，规避法律，与劳动者存在事实上的劳动关系的情形。这一案件也可以看作是雇佣关系与劳动关系交叉重合的情形，可惜新颁布的国务院条例与最高法院解释对此类情形仍没有明确的界定。

　　笔者认为，对上述性质不明的案件，可以赋予劳动者单方的选择权，劳动者可以选择作为劳动关系纠纷提起劳动争议仲裁和诉讼，也可以选择作为雇佣关系纠纷提起民事诉讼。在目前的劳动关系争议与雇佣关系争议并存、对劳动争议范围的界定比较模糊和劳动争议实行仲裁前置的体制下，也许是解决现实中这类性质不明纠纷的一个妥协办法。

　　三、工伤的范围

　　已废止的《企业职工工伤保险试行办法》规定，职工在劳动的过程中，即在生产、工作过程中和准备生产劳动的过程中，在上下班的规定时间和必经之路上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故；以及履行职业遭受人身伤害，从事抢险救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动等等，不慎导致本人或他人负伤、致残、死亡的情形，属于工伤的范围，应当认定为工伤。认定工伤的机构是劳动行政部门，即社会保险行政机构。当时的规定对保护劳动者职业安全起了积极作用，但是旧办法存在不少疏漏，不少情形没有纳入工伤的范围，工伤认定的机构也缺乏具体规定。

　　工伤范围的问题，是从事实务工作的律师们提出问题最多的一个内容，他们举出了很多实际案例来讨论适用国务院条例时存在的困惑。

　　（一）如何理解国务院条例第十四条、第十五条和第十六条的关系

　　有些人认为，国务院条例和广东省条例均对原来“在上下班的规定时间和必经之路上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故，属于工伤”的规定作了根本修改，删除了限制条件，改为“在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”。依据1998年制定的《广东省工伤保险条例》第七条规定：因公外出期间，发生非本人主要责任的交通事故，才认定为工伤，而酒后开车、蓄意违章等行为，是不能认业为工伤的。2004年1月经修订后的《广东省工伤保险条例》则删除了该条。这是否可以理解为：在因公外出期间、或上下班途中，即使发生本人主要责任或全部责任的交通事故，仍然认定为工伤呢？

　　我不同意这种理解，试举一些特殊的案例加以说明。

　　例1：职工A晚餐喝醉酒后乘公共汽车去上班，在下公共汽车时，车未停稳，公共汽车司机疏忽大意过早将车门打开，A醉酒后意志控制力差盲目下车，结果跌倒摔伤。A是否属于工伤？按理A的情形符合国务院条例第十四条第（六）项的情形；但A又属于国务院条例第十六条第（二）项的情形，醉酒导致伤亡不得认定为工伤或者视同工伤。该案性质究竟如何认定？

　　例2：职工B骑自行车上班突然违章穿越马路，遵章驶机动车去上班职工C虽采取紧急制动和打方向盘，但终因控制不及将B撞倒致伤，同时C也受伤。职工B和C是否属于工伤？按理B的情形符合国务院条例第十四条第（六）项的情形；但B是否又属于国务院条例第十六条第（一）项的情形，违反治安管理伤亡不得认定为工伤或者视同工伤？C自己驾驶机动车上班，是否属于国务院条例第十四条第（六）项的情形？

　　例3：驾驶机动车的职工D为了完成单位领导安排的紧急任务违章超车，结果与对面行使而来的某单位下班的面包车相撞，D当场死亡，面包车上的某单位职工数人受伤。面包车上的某单位职工应符合国务院条例第十四条第（六）项的情形，但D能否认定为工伤呢（特别是公安机关因为D已死亡，没有对D的行为作违法认定处理的情况下）？

　　例4：职工E下班后，没有按正常上下班路线回家或去接学校小孩，而是在接到朋友的电话后违反单位规定挪借单位的摩托车赶去朋友家里打麻将，结果在去朋友的路上被违章的机动车撞伤，E能否认定为工伤呢？假设E驾车没有违章，E又能否认定为工伤呢？

　　上述四个案例涉及到职工A、B、C、D、E的个案情形，实际上是对国务院条例第十四条、第十五条和第十六条如何理解适用的问题。我认为，“在上下班途中，受到机动车事故伤害的，不论什么原因都是工伤”的观点是不正确的，这种观点将超越条例、过分扩大雇主责任。国务院条例第十六条不得认定为工伤或者视同工伤的情形应当是第十四条应当认定为工伤的情形和第十五条视同工伤的情形的前提条件，即要认定为工伤或视同工伤，必须没有第十六条的情形作为前提，否则不得认定或视同工伤。如果不是这样理解，我们将无法分析解决上述所举的案例1至4。

　　当然，国务院条例和广东省条例对旧规定的修改，无疑体现了扩大工伤认定范围的立法精神，但由于规定得过于精简，相关条文的理解和运用倒成了难题。特别是国务院条例第十六条作为前提条件时，似乎显得过于宽泛地将很多情形排除在工伤范围外，因此对国务院条例第十六条不得认定为工伤或视同工伤的情形需要在因果关系和程度方面加以限制。

　　（二）国务院条例第十四、十五、十六条规定的情形之外的几个实务案例思考

　　案例A：一位女职工，在单位上班时上厕所，因为另一单位的车辆运货时发生意外，撞倒了厕所，导致该名女职工受伤了。该种情况之下，是否能适用国务院条例第十四条第一款在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的？

　　虽然上厕所是私人的行为，似乎不属于国务院条例第十四条和第十五条明确规定的情形，但从公序良俗原则分析，应视为因单位工作的需要而导致的，并且是在工作时间和工作场所内发生，应当认定为工伤。

　　但如果该案例变更为，发生在下班时间后，在单位上厕所发生了伤害，是否构成工伤呢，或者外出办公，上厕所期间受伤害的，又是否构成工伤？这两种情况也应当认定为工伤，因为法律既然规定了上下班途中受到机动车事故伤害的都是工伤，可见立法宗旨是，劳动者只要实施的是与其劳动有关的行为，不管是上班时间还是在上下班途中，都应当认为是属于“因工作”的行为，由此而引发的伤害也都可以认定为工伤。因此对国务院条例第十四、十五条关于工伤范围的规定，一方面要将第十六条作为前提条件，另一方面需作扩大的解释，才能满足现实的需要，保护劳动者的合法权益。

　　案例B：一位职工，假设分为四种情形：（1）在上下班途中，被另一人故意杀害了，在该种情况之下，是否能适用第十四条第七项“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”？（2）如果该职工是为了保护自己的人身财产利益而正当防卫受到伤害，是按国务院条例第十五条第一款第（二）项：“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”视同工伤，还是不属于工伤？（3）如果该职工是见义勇为，为了维护同去上班的某女职工的利益采取正当防卫而受到伤害呢？（4）如果该职工是见义勇为，为了维护单位工资款采取正当防卫而受到伤害呢？

　　情形（1）恐怕比较难被认同为工伤。例如，某电脑公司职工马某前往工作地点途中，在地下通道因被打动遭受意外伤害。马某申请工伤认定，现由是公司派其外出办理公事，在途中被人打伤，属于因工外出期间受到伤害，应当认定为工伤。劳动行政部门则认定马某所受伤害不属于工伤。马某不服向法院起诉，一审法院判决维持劳动行政部门的认定结论。情形（2）也恐难以被认定为工伤，但与犯罪做斗争、采取正当防卫就是为了维护社会秩序，从这个角度看也是维护了公共利益，似乎符合第十五条第一款第（二）项的情形，但争议颇多。情形（3）、情形（4）应当属于工伤，但国务院条例的规定仍是不肯定地适用于这两种情形的，因为国务院条例第十五条第一款第（二）项只是规定：“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”，而没有直接明确地将见义勇为受到伤害规定为工伤，这确实是条例的不足。

　　案例C：一位职工，因为在单位工作期间加班加点，过于劳累，在下班回家后突发心脏病死亡了。该种情况，能否视同“工伤”呢？

　　该种情况不属于《工伤保险条例》第十五条第一款：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。如果确有证据证明其受伤致残与从事紧张、压力很大的工作有直接联系，是否可以引用第十四条第七项的规定？

　　如果该案例变动一下：该职工在工作时间和工作岗位，突发疾病，但没有死亡，只是造成了身体伤害，如中风致残等。是否能认定为“工伤”呢？按国务院条例的规定，恐怕也难以被认定为工伤。

　　案例D：一位职工甲，下班回到家里后，突然想到了单位某一台机器故障的解决方案，自己决定赶回单位去修理机器，结果在途中被机动车撞伤。

　　如果该案例变动一下：该职工甲下班回到家里后与另一职工乙电话探讨单位某一台机器故障的解决方案，约好甲吃饭后到乙家中一起商量解决方案的具体细节，结果甲在去乙家的途中被机动车撞伤。

　　上述几个案例，难以从国务院条例第十四、十五、十六条中明确得出明确的答案，如果一律排除在工伤范围之外，恐怕有违公平。工伤保险立法一方面考虑雇主责任；另一方面是否考虑到社会风险承担的均衡，将一些情况排除在工伤范围外，例如案例D的情况？

　　四、非法用工单位的责任

　　为了实施国务院条例，劳动和社会保障部通过和施行了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，劳动部赔偿办法是根据《工伤保险条例》第六十三条第一款的授权制定的。对非法用工单位的责任明确加以规定，是国务院条例和劳动部赔偿办法的最鲜明突破，是过去的办法所没有的。

　　劳动部赔偿办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。

　　国务院条例第六十三条实际上是将非法用工单位和用人单位非法用工两种不同的现象放在一起加以规定。无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位属于非法用工单位，而用人单位使用童工则属于非法用人。非法用工单位和非法使用童工的用人单位必须按照劳动部赔偿办法的规定向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。

　　无疑，劳动部赔偿办法对用人单位依法登记、备案，合法进入市场，提供符合国家标准的劳动安全卫生条件有对督促作用，对保护劳动者有一定的积极意义。

　　但问题是，究竟如何认定非法用工单位的责任人？不少律师提出了这样的问题：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，究竟追究谁的责任？

　　笔者认为，应当在国务院条例或劳动部赔偿办法中对此做明确规定，例如可以规定上述单位的控制股东、控制董事、控制经理、合伙人、投资人、知道受让单位没有合法用人资格情况的受让人等作为共同被告承担连带责任。当然，究竟如何列明这类单位的诉讼主体，还可以继续探讨。

　　对非法用人单位和用人单位非法使用童工的法律责任问题，也需要加以重新思考。劳动部赔偿办法规定上述单位向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿，而第八条仅规定：“单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。”这种责任形式对非法用工单位和非法使用童工的用人单位显然缺乏约束力。建议国务院条例强化上述单位的责任或者在刑法中对上述单位的刑事责任加以规定，以强化劳动安全卫生保护。

　　五、我国工伤保险立法体例之检讨

　　从前面的简要分析，我们就可以看到，由于立法层次低，工伤保险法规、规章多（除了国务院法规和劳动部规章，各地相继出台了地方法规、规章等），使得裁判机关的处理案件时往往无所适从。劳动部赔偿办法只能规定，对拒不支付一次性赔偿的单位，责令该单位限期改正。因为我国《行政处罚法》规定，法律才能设定行政处罚的种类。可见，我国工伤保险立法体例值得检讨。

　　（一）我国工伤保险立法循沿了旧体例

　　从现行工伤保险的立法体例看，循沿了旧的立法体例，在国务院单行条例的基本规定下，再由行政规章、地方法规和地方规章来填补。这种立法体例的不足是明显的。

　　国务院条例和劳动部规章立法层次低，缺乏权威性和系统性，特别是劳动部规章无法设定有约束力的处罚种类，难以对不守法单位起到制约和制裁作用。

　　不少国务院条例中有一些不明确的规定，在劳动部规章和地方的规定中，并没有得到解决。例如国务院条例第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”对这一条文，在研讨会上，实务部门的同志就有两种理解，一种理解是：只有原来提出申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，才可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，而原来没有申请鉴定的另一方无此权利。另一种理解是：双方任何一方都应当有提出再次鉴定申请的权利，否则有违程序公平。从国务院条例第二十六条的字面含义看，第一种理解是正确的；但从程序公平看，似乎第二种理解更符合立法精神和程序公平基本法理。

　　由于法规和规章本身不能设定行政处罚的种类，行政法规只能在法律设定的行政处罚种类的幅度内具体加以规定，导致了现行工伤保险法律责任形式的疲软，难以适用我国严峻的劳动安全卫生保护实际需要。因此，惟有通过法律规定工伤保险制度，设定更严密的法律责任形式，才能对保护劳动者生命安全有所作为。

　　此外，非法用工单位工伤死亡和伤残赔偿标准的差额存在不科学性。劳动部赔偿办法第五条规定：“一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14部，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。”第六条规定：“受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。”死亡职工所获得的赔偿仅相当于四级伤残职工的赔偿，有些律师认为是“死不如生（获赔偿多）”

　　（二）简要建议

　　突破传统立法体例，在现实国情下，制定《工伤保险法》是可行的选择。

　　近段时期内，将劳动部工伤保险规章、地方法规规章中科学合理的内容纳入国务院条例，废除矛盾的内容，以一个国务院条例调整工伤保险关系。

　　从长远看，应当制定《工伤保险法》，目前我国已经草拟了《社会保险法》，但我认为更迫切需要制定的是《工伤保险法》这部社会保险单行法，改变目前行政法规、行政规章、地方法规、地方规章各种工伤保险规范层次众多、效力低、矛盾百出的局面。制定全国统一、权威性高、操作性强的《工伤保险法》，是促进劳动安全、维护劳动者生命健康的重要保障。