随着社会经济生活的多元化，雇员工伤事故损害赔偿案件也变得越来越复杂。而我国关于工伤损害的立法尚未统一，表现得较为混乱。理论界和实务界的许多观点也不尽一致，甚至争论不下，往往使得司法实践无所适从。就雇员工伤事故归责原则来说，法官与学者之间的分歧意见也较大，导致司法尺度的不统一。所以，在这样的情境中，法官与学者便有了交流的机遇和对话的空间。这里，笔者将以雇员工伤事故的归责原则为主题进行探究，希望通过法官、学者之间的理性对话和沟通，能够达到良性互动的效果。
一、我国雇员工伤事故归责的审判实践
（一）典型案例
应当说，近年来，全国各地处理雇员工伤事故损害赔偿案件的数量较多，案例也是不胜枚举的，仅《人民法院报》、《中国法院网》上登载的案例就近千则。但笔者认为，最具典型意义的莫过于被最高人民法院采用的公报案例。因此，探究雇员工伤事故损害赔偿的归责原则，选择公报案例作为研究的对象应是最佳的。
案例一：刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案1
1998年8月27日，被告第八工程公司与被告罗友敏签订工程承包合同，约定由罗友敏承包一大桥行车道板的架设安装，工程造价26万元，费用包干。该合同还约定，施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责。同年9月2日，原告刘明经人介绍到被告罗友敏出打工。为防止工伤事故，罗友敏曾召集民工开会强调安全问题，要求民工在安放道板下的胶垫时必须使用铁钩，以防道板坠落伤人。10月6日下午，刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁钩，直接用手放置。由于支撑道板的千斤顶滑落，重达十多吨的道板坠下，将刘明的左手砸伤。
法院在判决中认为：工程承包人被告罗友敏，招收原告刘明在该工程工作，双方形成了劳动合同关系。罗友敏作为雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。采用人工安装桥梁行车道板本身具有较高的危险性，对此，罗友民应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而罗友敏仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生事故。虽然刘明在事故中也有违反安全操作规则的过失，但其并非铁道建设专业人员、且违章情节较轻，故不能免除罗友敏应负的赔偿责任。
案例二：陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案3
原告陈维礼从1996年8月起受雇为被告赖国发工作，主要工作是跟随赖国发经营的运沙车，为汽车换轮胎、在倒车时给主车连接拖车的转动三角架上插插销固定方向、提醒驾驶员注意安全等。同年10月7日晚，运沙车在成都某地卸沙需要倒车，此时上下插销孔错位，必须等车辆载运行中将插销孔正位后才能完成插插销的动作。陈维礼便跳上主、拖车之间的三角架，准备在车辆运行中插插销。主车倒车时，陈维礼在三角架上未站稳，左脚滑进三角架内，被正在转动的三角架将左腿夹断。
一审法院在判决中认为：原告陈维礼与被告赖国发达成口头协议，由陈维礼为老国发提供劳务，赖国发给付陈维礼报酬，属于雇佣合同。陈维礼在受雇期间，应当依法得到劳动保护。其在工作期间因职务行为受伤，应当由雇主赖国发承担民事责任。赖国发无证据证实此次事故的发生与陈维礼的故意或重大过失有关，应当承担事故的全部赔偿责任。二审法院认为：原、被告双方形成的雇佣合同关系。陈维礼在受雇用期间，为了赖国发的利益而受伤，赖国发应当承担民事责任。因赖国发无证据证实陈维礼的受伤是其故意或重大过失造成，为此，一审判决赖国发承担全部责任是正确的。
案例三：龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案4
1998年11月8日，被告中州公司以其名义向被告交通局承包了某过境公路工程，双方签订了书面合同。11月25日，被告中州公司又与被告姜建国签订施工合同，将此工程交姜建国具体负责施工管理。随后姜建国便组织人员对该工程进行施工，并将所需工程材料运往工地。在施工过程中，姜建国雇了原告龙建康为该工程制作和安装钢筋。次年1月16日，姜建国发现龙建康制作安装的钢筋架不符合规定，便要求返工及校正。返工时，龙建康被倒下的钢筋架砸伤，造成腰椎压缩性骨折并截瘫。伤情被评为二级伤残，完全丧失劳动能力。
法院判决认为：被告中州公司是经国家批准有资格承包建设工程的企业，在用人时应当承担宪法和劳动法规定的提供劳动保护、对劳动者进行劳动就业训练等义务。中州公司通过签订合同，向被告交通局承包了国境线工程。作为该工程的直接承包者和劳动法规定的用人单位，中州公司在该工程转交给被告姜建国具体负责施工后，没有履行宪法和劳动法规定的上述义务，也未对姜建国的工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生。对此中州公司应当承担民事赔偿责任。由于姜建国与中州公司系内部承包关系，所以姜建国在本案中不能直接承担民事责任。被告交通局既不是用人单位，也不是雇佣合同的雇主，且对龙建康所受工伤无过错责任，故不应在本案中承担民事责任。
（二）对上述案例的简要评析
所谓简要的评析，主要是因为笔者仅针对上述案例的归责问题进行分析和总结。在案例一中，我们会明显地发现，法院判决采用的是过错责任原则。因为其在判决理由中指出，被告罗友民应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而罗友敏仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生事故。也就是说，罗友民承担责任是因为其作为雇主，依法负有保护雇员人身安全的义务，由于其失却监督与指导，故其主观上没有尽到保护雇员人身安全的注意义务。虽然判决书中没有用“过错”这个词，但其判词的理由结构中，已经隐含了过错责任的法律推理。即其承担的是过错责任而不是无过错责任。学者对这个判例评价不一，但总的来说，还是以批评未采用无过错责任原则为主流。如梁慧星先生在其《民法学说判例与立法研究》一书中就认为，应当适用《民法通则》第一百二十三条的危险责任（或称无过错责任）；而杨立新教授在《侵权法论》中则认为，本案应当适用无过错责任，但不是《民法通则》的第一百二十三条，而应当是一百零六条第三款。5如此看来，关于雇员工伤损害的救济归责问题，法学理论与司法实务还显得很不和谐。
在案例二中，法官在认定了原告陈维礼与被告赖国发存在雇佣关系后，即认为陈维礼应当得到劳动保护。本案中，由于雇主负有对雇员实施劳动保护的义务，而陈维礼却在从事雇佣活动中受伤，因而推定被告赖国发并未尽到自己的保护义务。而且，从“被告赖国发无证据证实此次事故的发生与陈维礼的故意或重大过失有关，应当承担事故的全部赔偿责任。”的表述中也可以发现，本案将免责的举证责任分配给了被告赖国发。因而，虽然本案只在表面上引用了《劳动法》而回避适用民法规范作出了判决，但实际上采用的却是过错推定的归责原则。
再看案例三，在其判决理由中，我们同样可以发现，法官首先设定了雇主对雇员的劳动保护、劳动就业训练等义务，然后认为被告没有履行宪法和劳动法规定的上述义务，也未对作为雇员的原告龙建康的工作情况进行监督和管理，因而引起工伤事故的发生。对此被告应当承担民事赔偿责任。虽然本案没有让被告姜建国直接向原告龙建康承担责任，但在裁判理由中，却明确指出了姜建国的过错，认为“姜建国在聘用了劳动者以后，只给劳动者泛泛地讲些劳动时的注意事项，并未认真进行劳动就业训练就让劳动者上岗。在劳动过程中，姜建国也只是提供了搭架用的材料，并不督促和指导工人采取有效的安全防护措施。特别是在看到钢筋架没有安全保护措施的情况下，姜建国还指挥工人返工，这种不顾劳动安全的违章行为是导致此次事故发生的直接原因。”6在法律适用上，裁判者不仅引用了我国《宪法》、《劳动法》，而且还引用了《民法通则》一百零六条第二款的规定。很显然，这里法官将被告的过错定位在违反法定义务方面，实质上也是采用了过错责任的归责原则。
上述三则案例所体现出来的归责原则，应当能够代表司法实践中的法官裁判思想，但却不能为理论界所接受，理论界许多人都认为该类案件应当采用无过错责任原则。由此，笔者又想起了1989年最高人民法院公报发布的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案。7天津市塘沽区人民法院在阐明了宪法、劳动法规定精神和社会主义公德后，直接引用了《民法通则》第一百零六条第二款的规定，确认雇主张学珍违章作业，“由于过错侵害了张国胜（工伤死亡的雇员）的人身安全，应当承担民事责任。”其采用的明显也是过错责任原则。但是，该案也曾被一些学者批评，比如，梁慧星先生就认为：“工伤事故致工人伤残死亡的赔偿问题，属于特殊侵权行为，应适用无过错责任原则，……本案适用民法通则第一百零六条第二款关于一般侵权行为的过错责任原则的规定显属不当。”8正因为如此，雇员工伤事故的“无过错责任说”才影响至深，甚至出现了一些论述和解释直接作为定论予以应用。9
由此看来，相同类型的案件，不仅理论与实务却相距较远，而且司法实践中的具体操作也有所不同，这个问题非常值得我们深思和探究。
二、雇员工伤事故归责的原则考察
在为数不多的研究雇员受害或者雇员致人损害行为的归责原则的文章中，作者通常都会对归责原则的发展过程作一考察，或者对世界各国的立法例进行归纳和总结。本文恐怕也不能免于这一“俗套”，只不过笔者的考察是有选择性的，即不仅排除依照法律法规规定参加工伤保险统筹的雇佣关系中的雇员受害情形，而且还限定对雇员工伤受害的归责原则的历史考察。尽管也会借助于一些资料，但考察的目的将会有所不同。
我们知道，在工业革命前后，社会经济领域已经存在雇佣关系的形式，受雇人即雇员在从事雇佣活动过程中受到伤害，其救济的方式归属于侵权损害赔偿范畴。从十九世纪开始，雇员人身伤害的赔偿就实行雇主过错责任原则。这个原则的实行，是具有一定历史背景的。因为十九世纪初，民法已经比较发达，侵权行为法已经能够相对独立于其他部门法，尤其是刑法。而且，“因受个人自由主义思想之影响，法国、奥地利、德国、瑞士等国均采过失责任主义，故劳工执行职务遭受意外伤害者，须证明雇主或其他加害人具有过失，始得请求损害赔偿。在若干国家，关于劳工之侵权行为损害赔偿请求权尚受其他限制。因果侵权法上共同雇佣(common employment)与有过失(contributory negligence)及自甘冒险(voluntary assumption of risk)之理论，即其著例。”10再加上工业社会初期，生产力水平尚处于低下状态，不存在采用其他归责原则的社会经济基础。所以，在工业时代初期，过错责任始终贯穿于工业事故的处理中。雇员因工伤受害的，雇员要证明雇主有过错，方能获得赔偿。否则，就是雇员自己没有照顾好自己，只能责任自负。“此外，在普通法中，如果事故的发生表明雇员本身也有过错，根据‘共同过错’和‘自甘冒险’原则，即使雇员能够证明雇主也有过错，雇主也不应负赔偿责任。” 11应当说，在工业革命后的较长一段时间内，过错责任原则适应了自由资本主义的发展，从而得到了许多国家立法者的认可。
但是，随着工业化进程的推进，雇员工伤事故大量增加，传统的过错责任原则似乎已经不可平息雇员工伤获赔困难所带来的社会不稳定状态，于是，许多国家便开始从立法或判例着手解决这个问题。许多学者认为，雇员受害赔偿的立法趋向于无过错责任的确立。比如：德国于1884年颁布的《劳工伤害保险法》被认为是世界上第一部工伤保险法，规定企业主对雇员之工伤损害承担无过错赔偿责任。该法也第一次规定了对工厂事故实行强制保险，受害劳工可以从国库中领取补助，也开创了将职业伤害赔偿从民事侵权赔偿中分离出来的先河。此后，工伤保险制度在工业化国家相继建立。像挪威于1894年、英国于1894年、丹麦于1898年都分别制定了雇员人身伤害赔偿的法律。12再比如：法国最高法院在1896年6月16日的著名判决中抛弃了工伤事故长期实行的过错侵权责任，根据《法国民法典》第1384（1）条责令雇主承担侵权责任。13不仅如此，在法国，1898年4月9日的《劳工事故赔偿法》也建立起新的责任体制，实行工伤保险。同时也规定了“对于死亡和人身伤害的（由雇主支付的）赔偿，而不论事故的原因如何。受害的一方因此而免除了对雇主或同事的过错的举证负担。甚至在他是自己过错的受害人的情况下，他也有权获得赔偿，除非此损害是他有意给自己造成的。”14那么，该规定是否能够证明法国对于雇员工伤赔偿实行的是无过错责任原则呢？其实在法国，法学家之间的认识也有所不同，比如有的认为雇主承担的应是过错责任，有的则认为雇主承担的应是无过错责任，但在本质上并没有什么区别。15
笔者认为，法国的立法，根本不能说明雇员工伤事故损害赔偿采取的就是无过错责任原则。笔者倒是非常赞同王卫国教授的观点，认为“其虽然没有超出私法关系的范围，但其理论根据却是由过错原则转移到了‘企业风险’学说的基础之上，即劳工事故作为一种企业风险，与资本家和工人的过失均无关系，纯系企业本身所必然附有；此种风险，应由企业利益的享有者（即资本家）负担，方为正当。”16实际上这是基于工伤保险制度的见解，也与当下法国民法学界的主流观点相一致。问题是，许多国家雇员工伤事故赔偿制度都是从侵权行为法向社会保障法的过渡，而社会保障法中的最核心的内容是工伤事故保险赔偿。一旦人身伤害的救济与社会保险制度挂上钩，那就已经意味着雇主在为雇员购买保险后，雇员发生工伤事故将会通过保险合同的作用，令雇主承担无过错赔偿责任。而这恰恰是笔者在本节开头提出需要排除的情况。
从笔者上述有限的考察可以看出，在许多国家对雇员工伤事故损害赔偿的途径，都采取了“二元救济”模式，即既有工伤保险法的救济模式，也有侵权行为法的救济模式。因而其归责问题也就存在二元性。我们不能将工伤保险法的适用规则，完全套用到侵权法中去。当雇员遭受工伤需要民法救济的时候，应当适用具有民法调整特点的侵权行为法，在这个法律部门中寻找适合的归责原则。
需要说明的是，笔者并无贬损社会保险对雇员工伤救济功能之意，因为现实的情况是，并非所有应当为雇员设立工伤保险的雇主，都会按照法律的规范要求去做。也就是说，法律规定的应然是一回事，而实然又是一回事，我们必须面对现实。正如学者所言，“雇佣关系中，既需要个人主义思想为本位之侵权行为法以维护受害人的合法权益，也存在集体主义理念架构社会公平，充分发挥社会保障之优越性，概言之，侵权行为法与社会保障法在受雇人人身伤害权力救济中不应偏废。”17由于雇主责任发生的历史演变，使得雇员工伤损害救济存在着二元结构，而两种结构又分属于两个不同的法律部门，所以其适用的归责原则本应当有所不同。目前在学术界和司法界，雇主对雇员的损害应适用无过错责任原则的主张甚为流行，司法判例在法律适用上也有所不同。这样一种境况，亟需加以统一规范。
三、对雇员工伤事故无过错归责原则的评析
从上述案例中我们可以发现，司法实践中对雇员工伤事故损害赔偿普遍采用的是过错责任原则（包括推定过错责任原则），而目前，涉及到雇员工伤事故的大多数著作和文章，却将无过错责任原则直接作为其归责原则。即使是委婉的提法，也会在前面加上“一般认为”、“已成通说”、“绝大多数人主张”等字眼。最高人民法院民一庭在人身损害赔偿司法解释的理解和适用中，对该解释的第十一条18理解为，“本条规定包括以下几层含义：（1）雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。（2）……” 19一些学者也极力认为雇员受害责任应属于无过错责任，应适用无过错责任原则。20
翻阅了许多著作和文章后，笔者发现，主张无过错责任原则的理由，归纳起来主要有以下几条，即：雇主承担无过错责任是现代民法之通例；雇主对雇员的职业活动负有安全注意和保护的义务；工伤事故赔偿是对雇员经济损失和劳动能力损失的补偿，法律推定雇员不会自己伤害自己；企业之经营活动为意外灾害的来源，雇主获得了利益，就要在更大程度上承担经营风险，无过错责任原则符合收益与风险相一致的原则；有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识，从而敦促雇主为雇员投保人身保险；过错责任不利于保护雇员的合法权益，不符合民法的公平原则。
在上述若干个理由中，有一个理由是雇主承担无过错责任是现代民法之通例。笔者发现，该观点的持有者在具体的论证过程中，所列举的所谓现代民法包括：德国于1872年制定的《国家责任法》、1884年7月制定的《劳工伤害保险法》、法国1898年4月制定的《劳工赔偿法》以及英国1897年颁布的《劳工补偿法》等。殊不知，现代企业制度的建立改变了传统的雇佣关系，雇佣劳动的规模化和社会化水平不断提高，发达国家尤其如此。雇员受害后更多地是通过社会保障制度实现形式上的公平和公正的，也就是说，随着经济的发展，一些国家已经越来越多地采用社会法调整的方法调整社会关系，这当然会对传统的侵权行为法的救济方法造成冲击。然而，我们必须明白，社会保障制度不会覆盖到所有的雇员，一些未能进入社会保障系统的雇员在受害以后，依然要依赖于侵权行为法。事实上，我国的非产业性雇佣关系还有很多，雇佣关系根本没有完成产业化改造，工伤保险制度的执行还很不到位，所以，那种具有保险保障的产业化雇佣关系中的雇员工伤受害，实行无过错责任原则当然是最理想的。所以，我们不应该将社会保障制度中无过失赔偿或补偿的优越原则，套用在需要侵权行为法救济的雇员工伤事故赔偿上。
也有的理由认为，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和保护义务，所以雇员工伤事故应适用无过错责任原则。其实世界上多数国家的民法都对雇主的保护义务作了规定，而其中首要的就是人身之保护义务。我们知道，现代法律基于对雇员具体人格的识别，考虑到雇员的弱者地位，通常都会给予特殊的保护，即赋予雇员更多的权利，对雇主设置相对较多的义务，以达到实质上的公平正义。而且，雇员为雇主提供劳动，雇主就有义务为雇员提供安全的工作环境，改善安全设备，以免雇员在工作中受到伤害。如果雇主没有履行保障雇员安全的义务，则一旦雇员因工伤事故受害，雇主就会因存在过错而承担侵权的民事责任。21这显然就是过错责任的理由。
笔者还要否定一些所谓的理由。比如，“无过错责任原则有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识，敦促雇主为雇员投保人身保险。”笔者认为，其像一则广告，或者更像一个倡导性的口号。实际上，责任保险会削弱民事责任制度对不法行为的遏制和预防功能，就像王泽鉴先生所说的那样：“传统侵权法所强调的是个人责任，损害赔偿责任系对加害人行为之非难。在责任保险制度下，民事责任仅系烟幕，损害赔偿实际友保险公司支付，社会安全虽然增加，但个人责任转趋式微。” 22无过错责任设立的初衷，是与社会保险事业联系在一起的，其应与社会经济发展水平尤其是社会保险制度相适应，主要职能在于补偿受害人，且这一原则的适用范围是很小的。显然，我国目前并没有建立起比较完备的社会保险机制，整个社会的保险意识还不强，所以社会分担责任目前尚不能实现，故无过错责任原则在雇用关系中尚不能普遍适用。23
再比如，“雇主获得了利益，就要在更大程度上承担经营风险责任，无过错责任原则符合收益与风险相一致的原则。”笔者认为，一旦遇到法律没有明确规定从而需要法官进行漏洞填补时，恐怕这个命题才具有实践价值。再说，权利义务的一致性并不是只有无过错责任方能体现，若一味要求雇主承担无过错责任而抛弃其无过错之抗辩权，则受害人利益之实现将会以丧失对雇主的公允为代价。
实践证明，若雇员工伤事故损害的归责采用无过错责任原则，则可能还会引发一些新的社会问题。一方面，无过错责任不以雇主的主观过错为前提，加重了雇主的赔偿责任，使雇主成本增加，利润减少和竞争力降低，对雇主极为不利。尤其当雇主是小业主时，无过错赔偿责任可能会令其陷入破产的境地。此外，如果雇主在经济上没有能力赔偿，即使采用了无过错责任原则，也不能使受害雇员获得赔偿。另一方面，雇员依据无过错原则寻求救济，往往需要进行诉讼，诉讼成本较高，何况在一定条件下，雇员仍存在败诉的可能。24因此，无过错责任原则在雇员工伤事故损害救济路径的选择中，未必是最好的。笔者认为，为追求真正意义上的公平和正义，我们既要考虑有效保护雇员的人身权利，也要考虑保护雇主的合法权益，应当在两者之间选取最恰当的归责原则。所以，笔者基本的观点是：雇员工伤事故归责原则不宜确定为无过错责任原则。
四、雇员工伤事故归责原则的应然性
（一）雇员工伤事故应采推定过错责任原则
所谓归责原则，就是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。25有一种观点认为，雇主责任究竟采何种归责原则，我国《民法通则》未明文规定，所以才导致国内学者有多张主张。26笔者认为，我国《民法通则》第一百零六条第二款系侵权行为责任的一般性规定，除了具有专门规定的特殊侵权类型以外，包括雇员工伤事故损害在内的其它侵权行为皆在一般侵权之列。正如学者所言，“在目前没有民事法律条文规定工伤属于无过错责任的情况下，适用民事法律的过错责任原则，完全符合法律规定和客观实际。如果说有关工伤保险的规定由无过错责任的精神，那也只是劳动保险所调整的范畴，并不能覆盖所有工伤损害赔偿纠纷。”27所以，认为我国法律对雇员工伤事故归责原则没有规定的观点是不正确的。对未实行工伤保险责任的工伤事故适用侵权行为法的一般规定，即以过错责任为基本原则，是法律适用的最起码要求。
我们知道，侵权行为法上的自己责任原则是最早的责任分配原则，至今仍是主导性原则。这一原则的内容是任何人对自己的行为都要承担后果。过错责任原则昭示了“无过错即无责任”的基本机理，反过来的理解即是，任何人不对非因自己的行为所产生的后果负责。28 依此理论，雇员在从事雇佣活动中发生工伤事故，如果雇主具有过错，那么就应当承担民事责任。但是传统的过错责任理论，要求受害的雇员须对雇主的过错承担举证责任。而雇员要证明雇主的过错一般较为困难，这使得雇员与雇主在诉讼地位上不能保持平等，雇员处于弱势地位，合法权利受损往往难以获得救济。所以，笔者认为，应当在保持过错责任原则的前提下，设计一个以平衡双方的地位，实现民法正义的制度，而推定过错责任制度就应当是最好的安排。
推定过错责任，是为减轻雇员的举证责任而设计出来的一种折中而公平的制度，是指雇员在发生工伤事故以后，只要证明其受害结果是在从事雇佣活动中造成的即可，而雇主若不能证明自己对于雇员受害在主观上没有过错，就推定其有过错，从而令其承担赔偿责任的一项制度。因为在通常情况下，雇主的经济地位、知识水平、支配能力等都会优于雇员，雇员在处于劣势的情境中主张权利，其败诉风险太大。特别是当雇员也有过错的时候，要想使损失获赔便非常的困难。所以，采用工伤事故的过错推定责任原则，能够体现两个特征：其一，举证责任倒置。由于举证责任倒置直接推定雇主有过错，雇员只须证明损害结果与雇佣活动有因果关系，从而可避免举证困难或举证不力所带来的不利后果。雇主只有证明自己没有过错或者有其他可减轻责任的事由的才能减轻或者免除责任。否则，就应当承担过错责任。其二，减轻责任的理由受到严格限制。在推定过错责任的前提下，法律应规定责任减轻事由仅为受害人过错或者其他法定事由，因此大大加重了雇主的责任，实现了保护雇员人身权利目的。29
雇员工伤事故归责采推定过错责任原则，也符合法官在司法实践中的思维路线。前文所列举的若干公报案例，也足以能够证明这一判断。法官总是能够通过法律解释的原理和技术，在法律规定的统一性和个案的特殊性之间，寻找到一个相对平衡的支点，弥补法律规定过于原则和抽象的缺陷，从而让人感觉判决是公正的，也符合社会公众的一般性期待。但是，如果按照学者的无过错责任原则观点，不仅会在实务中难以服众，而且还有一个于法无据的障碍。无过错责任原则的适用必须要有法律的明文规定，若在没有法律明文规定的情况下，片面扩大或无端认为可以扩大无过错责任原则的适用范围，实际上就是违法的，甚至是枉法的。
（二）雇员工伤事故推定过错责任原则的应用
在确定雇员工伤事故归责采推定过错责任原则的前提下，司法实践中遇到的难题恐怕并不是举证责任的分配问题了，而是对于过错的判断问题。上述所列举的几则公报案例中，法官在裁判时都或多或少地指出了雇主的过错，其中有的雇主明显具有过错，毋庸推定，而有的就是采用推定过错的方式确认了雇主的过错。实际上，主张无过错责任原则的目的也是要对雇员进行工伤救济，这与推定过错责任原则在一定的价值方向上是一致的，只不过无过错责任原则的适用，对雇主来说过于苛刻而显失公平，且于法无据。所以，一旦采用推定过错责任原则，势必要对所推定之过错设定一个判断标准，当然，这个标准要相对地严格一些。那么在实务操作中，法官究竟应当如何掌握呢？
关于过错的本质，有主观说，即认为过错是人对自己的行为所抱有的一种心理状态，也有客观说，即把过错看成是违反社会准则的行为意志状态，是对自己能够意识到的一种义务的违反。30 限本文主题，这里不去探讨这些内容。但过错往往需要通过一些标准来判断，那就是人的行为（包括作为和不作为），通过行为来确定是否有过错。我们从所列举的几则公报案例中发现，有的在裁判的说理部分就提到了我国的宪法和劳动法，认为我国宪法和法律都赋予了劳动者人身安全的受保护权，再从事故的发生来推定雇主未尽保护义务，从而对其定责。其实我们已经感觉到，尽管宪法作为母法，可以当然地指引司法裁判的方向，但从司法的实践意义上来说，宪法能否直接作为司法裁判的规范恐怕还不无疑问。再就是，无论是宪法还是劳动法，其条文中所体现的都只是法律的基本精神，如劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利等，这些条文并不属于裁判规范，法官根本无法单凭这些规定来确定雇主的义务范围和责任大小。
笔者认为，首先要确定雇主义务的范围，并且义务范围要是具体的、适当的，而不是概念性的或者口号式的。这样才能在雇员工伤事故发生后，根据预先设定的义务对雇主进行过错推定。雇主也可以针对确定的标准进行举证，以减轻或者免除自己的责任。雇主对雇员的人身保护义务，具体而言主要在以下几个方面：1、雇主要向雇员提供符合劳动安全卫生条件标准的劳动条件。雇员使用的设备、工具、机器等，应是安全无害的；雇主有义务定时检测其机器设备的安全性，及时发现隐患，积极采取防治危险发生的措施。2、对雇员进行劳动保护教育和劳动保护技术培训的义务。这也是要求雇员自我保护的前提条件，只有雇员了解所从事行业的危险性，懂得如何避免危险，才谈得上自我保护的问题。雇主不得为了自身利益而使雇员遭受不合理的危险。3、建立、健全劳动保护管理制度，提供安全的工作规则及制度。雇主有义务督促、监督雇员严格按操作规程的要求去做。4、合理选任雇员的义务。在选任雇员方面，雇主不应该雇用那些无能力或无责任心的雇员，因为这种雇员一旦出事就会导致损害。要配备足够数量且胜任工作的同伴，以避免因为工友数量的短缺和素质的低劣而造成危险。31
我们发现，为雇主设定了一系列的安全保护义务之后，法官判断雇主的过错就有了标准，雇主只要没有履行上述义务群中的一项，就可以推定其具有过错。尤其是设定了如此较为苛严的义务群，一旦发生工伤事故，则雇员的求偿将会变得相对容易得多，而雇主却较难摆脱责任。另外，由于赋予雇主较为细致的作为义务和较高的注意义务，也使得受害雇员的举证责任减轻了许多，从而将没有过错的举证责任推向雇主。
由此可见，雇员工伤事故损害完全可以在过错责任原则理念下实现既定的目标，只要我们基于对雇员的保护，对雇主设定较为苛严的义务，并灵活地对过错进行合理地定位和判断，就一定能够在现行法律框架内，处理好雇员工伤事故的损害赔偿问题，从而无须采用更为苛严的无过错责任的归责制度。
注释:
1 该案原载《最高人民法院公报》1999年第5期，第172~173页。
3 该案原载《最高人民法院公报》2001年第1期，第32~33页。
4 该案原载《最高人民法院公报》2001年第1期，第30~32页。
5 黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第178页。
6 《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期，第31页。
7该案刊登于《最高人民法院公报》1989年第1号（总第17号）。关于该案，有学者评价其在侵权行为法的发展中具有重要意义，为建国以来四个典范性的损害赔偿案例之一；还有人将其评选为中国侵权行为法发展的十大经典案例之首。
8 梁慧星：《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工感染死亡案评释》，载《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。
9 这类论述和运用的案例较多，如：刘雄飞 邱平：《雇主对雇员因工致伤的赔偿责任》，载《湖南经济管理干部学院学报》，2004年第3期；陈永发：《工伤赔偿以无过错责任为归责原则》，载《中国劳动》2004年第6期“案例评析”栏目；贾劲松：《雇员在从事雇佣活动中受到伤害时如何适用法律》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《中国民事审判前沿》，法律出版社2005年版，第93页；姚旭斌：《保姆因伤向雇主索赔，应适用何种归责原则？》，载《人民司法》1999年第4期；等等。
10 王泽鉴：《民法学说与判例研究（3）》，中国政法大学出版社1998年版，第277页。
11 吕琳：《工伤事故损害赔偿责任》，载王利明主编：《民法典•侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第595页。
12 参见朱泉鹰：《论工伤损害赔偿的民事责任》，载江平主编：《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社2004年版，第323页。
13 Arrét Teffaine, Civ. 16juin 1896, S. 1897. 1. 17. Note Esmein, D.1897.1.433. 转引自张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第33页。
14 昂德雷•顿克：《侵权行为法导论》，《国际比较法百科全书》第十一卷第一册，第29页。
15 Cabrillac认为，从理论上讲，雇主的法律责任可以理解为过错责任，因为，雇主在招聘和选任雇员时有过错，故必须对受害人承担损害赔偿责任；另一方面，雇主的法律责任亦可以说是一种危险责任，雇主之所以要对雇员的行为造成的损害承担责任，是因为雇主从其雇员所从事的活动中获得了利益。Carbonnier认为，雇主对其雇员的行为承担侵权责任，其根据有二：过错推定和危险理论。根据过错推定，雇主因为没有挑选好雇员，没有很好地监督雇员的活动，即有过错；而根据危险理论，如果一个人从他人所从事的活动中获得了利益，即应对他人活动所带来的危险负责，即便他没有应受责难得过错。在当今法国，有关民法典第1384（4）条所规定的雇主就其雇员的行为承担的法律责任的性质，大都倾向于危险责任理论。参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第251页。
16 王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第90页。
17 郑尚元：《侵权行为法到社会保障法的结构调整——以受雇人人身伤害之权力救济的视角》，载《现代法学》2004年（第26卷）第3期。
18 第十一条第一款 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
19 黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第173页。
20 房绍坤：《民事法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年版，第464页。
21 参见曹艳春：《论雇主的保护照顾义务》，载《法学论坛》2006年第3期。
22 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2），中国政法大学出版社1998年版，第164页。
23 滕威：《雇工致害行为归责研究》，载《侵权法评论》2004年第2辑，人民法院出版社2005年版，第176页。
24 参见吕琳：《工伤事故损害赔偿责任》，载王利明主编：《民法典•侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第598页。
25 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第42页。
26 吴斌 钱雁华：《雇主责任归责原则之比较法研究》，载《杭州商学院学报》2004年第3期。
27 参见朱泉鹰：《论工伤损害赔偿的民事责任》，江平主编：《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社2004年版，第325页。
28 滕威：《雇工致害行为归责研究》，载《侵权法评论》2004年第2辑，人民法院出版社2005年版，第177页。
29 参见朱泉鹰：《论工伤损害赔偿的民事责任》，江平主编：《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社2004年版，第326页。
30 具体内容可参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第250页以下。王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第180页以下。
31 参见曹艳春：《论雇主的保护照顾义务》，载《法学论坛》2006年第3期。