工伤事故及其损害赔偿法律适用

　　一、据以研究的审判案例

　　原告向某是某植物油厂的下岗高级电焊工。被告华亿冷暖设备有限公司的股东许敬东是向某同车间的老同事，熟知向某的为人和技术，便介绍向某在其公司搞焊工，兼任钳工，日工资30元。2002年8月10日，被告安排向某电钻锅炉外壳的固定孔。被告的技术负责人朱某见向某用身体顶着手电钻把钻孔，就向其指出这样操作易折断钻花，很不安全。向某说：“不用身体顶着钻柄，钻花钻不进去。”朱某便要向某去磨钻花，这样才能钻得进去。次日上午，曾某见向某仍用腿膝盖顶着手电钻钻孔。由于向某用力不当，造成钻花折断，一小块铁屑飞溅击中原告右眼，经医院诊断为：1、球内异物；2、外伤性白内障；3、角巩膜穿透伤。伤愈后，经法医鉴定向某的伤情为7级伤残。法院经审查认定向某的医疗费、交通费、护理费、误工费为17414元，7级伤残（按交通事故赔偿条例标准）补助费为41752元，合计为59166元。被告先期已支付医疗费8039元。法院审理后认为，原、被告的雇佣关系成立。原告在被告安排其搞锅炉钻孔工作时，应主动向被告提出自己不懂钳工技术的客观事实。在事故发生前一天，被告方管生产技术的负责人朱某发现原告操作姿势不正确，当面要求原告纠正。但是第二天，即事故发生的当天，原告仍然用腿膝盖顶着手电钻钻孔。由于原告违反操作规定，致使钻花折断时铁屑击伤其左眼。因此，对该事故原告应负主要责任。被告作为雇佣方管理存在缺陷及原告属工伤事故的特殊情况，被告应负次要责任。遂根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决：向某因工伤事故造成各项经济损失合计59166元，由向某本人自负38458元，华亿公司赔偿20708元。该判决生效后，原、被告双方均未上诉，现判决结果已自行履行到位。

　　依笔者陋见，本案判决法律适用错误，判决书中法院认为部分逻辑混乱。既然认为本案是工伤事故，且不说去适用劳动部1996年《企业职工工伤保险试行办法》的规定，至少应适用民法通则第123条和第106条第3款。民法通则第119条是一般侵权行为中人身损害赔偿的法律规定，适用的是过错责任原则。确定工伤事故损害赔偿责任，适用无过错责任原则已是理论和实务上的通论，不存疑义。适用民法通则第123条，无论是从该条立法的历史渊源考察，还是从其条文的内容蕴涵考察，均无原则的问题。但是，我们也应该看到第123条不能涵盖所有工伤事故。在现实生活中，很多企业不属于第123条列举的高度危险作业的企业。因此，在适用民法通则第123条时，应同时适用第106条第3款规定。对此，会有人说，民法通则第106条第3款规定的是无过错责任原则，它强调的是“但法律规定应当承担责任的”这样的内容，法律没有另外的规定，不得单独适用该款规定。这种说法不无道理。只不过是，这种说法恰恰忽视了对于工伤事故赔偿责任采用无过错责任原则，《试行办法》有原则的体现。从本文所引案例显见，笔者认为，对工伤事故的理论问题进行探讨，无疑是会对此类案件的处理有所裨益。

　　二、工伤事故的概念和性质

　　（一）概念

　　工伤事故，是指各企业职工、个体工商户的雇工在执行工作职责中因工负伤、致残、致死的事故。工伤事故具有以下特征：

　　1、工伤事故是发生在企业中的事故。在我国目前情况下，因工作发生伤亡事故的场合很多，过来的劳动保险法规规定，只有实行劳动保险的单位，才存在工伤事故待遇的适用。为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职工康复，分散用人单位的工伤风险，国务院《工伤保险条例》规定：“中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户，应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工，缴纳工伤保险费。”“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇和标准支付费用。”该条例第三章第十四条至第二十条对工伤范围和认定的程序，作了明确的新规定。

　　2、工伤事故是各类企业职工遭受伤亡的事故。这里所指的工伤事故，是指各类企业、有雇工的个体工商户，“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的人身伤亡事故，不是财产遭受损害的事故。

　　3、工伤事故是职工在履行工作职责过程中发生的事故。职工享有的身体权、健康权和生命权，在任何时候、任何场合都有遭受伤害的可能性。但是工伤事故发生的场合是明确的，限制于履行工作职责劳动过程中这一范围，其他场合则不是。

　　4、工伤事故是企业与受伤害职工之间产生赔偿权利义务关系的法律事实。基于受伤害职工与其所属企业之间劳动合同法律关系，工伤事故一旦发生，双方就构成一种损害赔偿的权利义务关系。赔偿的权利义务范围，得依照国家现行有效的社会保障法律法规的有关规定予以确定。

　　（二）性质

　　对工伤事故性质，主要有社会（劳动）保险关系与侵权行为关系之争，各有其不同之主张。

　　按照我国劳动法律规范，过去认为工伤事故性质是劳动保险，由劳动保险法规调整，即1951年原中央人民政府政务院《中华人民共和国劳动保险条例》第12条和第14条对工伤事故致伤残死亡的劳动保险补偿作了具体规定。1996年原国家劳动部《企业职工工伤保险试行办法》又作了比较明确的规定。现在认为工伤事故性质是社会保障，由社会保障体系中社会保险法律法规调整。这较之于《劳动保险条例》和《试行办法》，提到更高一个层面予以规范调整。

　　按照民法理论与实务的主张，工伤事故的性质是侵权行为，由民法通则关于侵权民事责任的法律规范调整。有学者认为，最高人民法院（88）民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》并在《最高人民法院公报》上发表的这一案例，按照民法通则第106条第2款和第119条判决，该案事实为受雇工人在执行职务中遭受伤害，称为工业事故，依现代民法属于特殊侵权行为。[1]这里，司法实务上认为是一般侵权行为，而理论上认为特殊侵权行为，但认为工伤事故是侵权行为，则是完全一致的。

　　笔者赞同民法理论上的主张，认为工伤事故从本质上讲，即现代民法上的工业事故，属于特殊侵权行为的性质。

　　从历史上看，确认工业事故为无过错责任，就是为解决雇工在工业事故中致害的雇主赔偿责任而确立的。在19世纪工业革命时期，因工伤事故而遭受损害，工人或雇员只能根据过错侵权法要求雇主承担侵权损害赔偿责任，他必须证明雇主有过错始能取得此种赔偿。据法国1887-1907年工厂事故统计显示[2]，如果采用通常的过错推定，高达70%以上的工业事故，工厂主以工人的过失和不可抗力而免除责任，大多数遭受事故损害的工人将得不到赔偿。因此，若不采取更为严格的归责方式，则提供充分补偿的缓和社会矛盾的目标就会成为画饼。于是一种新的归责方式──无过错责任便应运而生。

　　无过错责任立法上的正式创立，乃是德国1884年的《工伤事故保险法》。在此之前的《普鲁士铁路法》和《帝国责任法》虽然朝无过错责任方向有所探索，但尚未脱离过错责任的轨道。而1884年立法则抛弃了过错责任加重的模式，创立了一个新的模式：一方面，工厂主对工伤事故的赔偿采取原因主义的责任原则，另一方面，实行强制灾害保险，受害的劳工可从国库领取补助。“此新主义大博世界之赞赏，奥地利瑞士旋即仿之，责任法遂到达于完全之域。惟因此则赔偿理论，遂离私法领域而成为公法关系。”[3]

　　在法国，1898年4月9日《劳工事故赔偿法》也建立起新的责任制，“规定了对于死亡和人身伤害的（由雇主支付的）赔偿，而不论事故的原因如何，受害的一方因此而免除了对于雇主或同事的过错的举证负担。甚至在他是自己过错的受害人的情况下，他也有权获得赔偿，除非此损害是他有意给自己造成的。”这一规定虽然没有超出私法关系的范围，但其理论却由过错原则转移到了“企业风险”学说的基础之上。这项法律，于1906年4月12日经充实修订，进一步扩大了适用范围（如商业企业和农场）。

　　关于英美法上的无过错责任，《牛津法律指南》作了如下的释义：“按照英美法之常规，人身伤害或损失的赔偿责任，经依损害之发生系基于行为人过错的证据而定（包括故意或过失，作为的过错和不作为的过错）。但是，在某些情况下（例如劳工赔偿），法律规定，凡属雇佣过程中发生的或由于雇佣过程而发生的人身损害，均应予以赔偿，而无需关于过错的证据。随后，这一规定又推进到其它一些案件中，特别是在公路事故中，无过错责任保证受害人在不能证明过错的情况下获得赔偿。”[4]

　　无过错责任是在社会矛盾重重，危机四起时维护资本主义制度的“济方良策”，它同反映资本主义经济关系的过错责任原则有着本质上的一致性。因此，应该说它是对过错原则的修正，而不是对它的取消。在无过错责任与过错原则之间，存在着一种既相矛盾又彼此联系的关系。首先，无过错责任拒绝考虑被告人的过错，否认责任的主观要件，但又在许多情况下承认受害人或第三人过错为免除或减轻责任的理由，因而在过错责任的诉讼中，不能不常常对这两种过错予以考虑。其次，过错责任实行客观归责，而过错责任本身又有客观的一面，这两种责任在一定程度上存在着彼此沟通的可能性。

　　从我国立法和实务上看，工业事故致企业职工人身损害，符合高度危险作业的性质，应概括在民法通则第123条之中。正确解释民法通则第123条，使之能涵盖一切工业事故，使广大未能进入劳动保险的工人因工受损害后，可以适用该条无过错责任得到法律保护，具有重要的实用意义[5]。但是，高度危险作业的无过错责任，不仅是对工业事故如何确定雇主对其雇工因工致伤残死亡的赔偿责任，还包括对他人致害赔偿责任。如果仅认为是前者，显然是不全面的。各国立法制定了大量的劳动赔偿法，就是明证。另外，从逻辑上说，将有劳动保险关系的工伤事故，确定为劳动保险关系，而将无劳动保障关系的工伤事故确定为侵权行为，适用无过错责任原则，也显然是解释不通的。人为地将同一事物划分为两种不同性质的事物，是极不科学的，也不符合事物本身的内在规律。

　　工伤事故除了具有工业事故的特殊侵权行为的性质外，的确具有劳动保险关系的性质，这已是学界的通论。在我国，劳动法和民法，是两个各自独立的基本法律部门，各自有调整本法律部门的基本原则和方法。劳动法和民法，根据本部门法的基本原则和方法，对工伤事故这一事物进行调整和规范。这种竞合，是两个基本法在法律适用上的竞合。值得强调说明的是，我国党和政府历来就重视因工伤残亡职工的生活保障问题，特别是九十年代后期更加重视。1996年，原劳动部根据《劳动法》的有关规定发布了《企业职工工伤保险试行办法》，基本确立了工伤保险制度的框架，并在全国逐步推开，到2000年我国工伤保险覆盖率已达到了42%。工伤保险制度的建立，对于维护因工伤残亡职工的合法权益，保证他们的基本生活，维护社会稳定，减轻企业负担，都发挥了非常重要的作用。2003年4月16日，国务院根据工伤保险制度深化改革中暴露出的一些问题，在总结我国工伤保险多年实践经验和借鉴国内外做法的基础上，征求了地方、行政主管部门、专家学者的意见，从建立独立于企事业单位之外的社会保障体系的基本制度的高度，颁布了《工伤保险条例》。该条例分总则，工伤保险基金，工伤认定，劳动能力鉴定，工伤保险待遇，监督管理，法律责任和附则，共8章64条。自2004年1月1日实施。

　　三、工伤事故的适用条件

　　在我国，《工伤保险条例》工伤认定范围较之于《企业职工工伤保险试行办法》规定得科学、涵盖面也进一步拓宽。一般地说，工伤事故这一术语包括三种具体的事件：严格意义上的工伤事故、旅途事故以及职业病。《工伤事故条例》对这三种具体的事件，用列举式作了明确规定，并用排除法对不得认定为工伤或者视同工伤的五种情形，也予以明确。

　　1、严格意义上的工伤事故。所谓“事故”实际上就是指作为某种外在原因的强力行为所引起的人体损害。而工伤事故是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者，只要因为工作或者工作时遭受事故，即被看作是工伤事故。包括两种情况：其一，在工作时间内和工作地点所发生的事故。其二，在完成用人单位（含个体工商户）的任务时所发生的工伤事故。即《工伤事故条例》第十四条（一）、（二）、（三）项规定的情形。第十五条三种情形视同工伤，是对严格意义上的工伤事故的补充。

　　2、旅途事故。旅途事故是指职工在上下班，离开自己的住所或离开自己的场所时所发生的工伤事故，它必须与从事工作的时间和地点相关。也就是说，旅途事故是与受害人的工作密不可分的。比如职工上下班途中伤亡，劳动部1996年《企业职工工伤保险试行办法》有条件的认定为工伤事故；在此之前，一般仍按非因工伤亡待遇处理。[6]因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，一般按照因病或非因工死亡待遇处理。[7]《工伤事故条例》更倾向于保护职工利益的人性化规定。

　　3、职业病。劳动部发布《企业职工工伤保险试行办法》之前5个月，国家技术监督局即已发布了与之配套的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》国家标准。《工伤事故条例》对职业病的认定，继续沿用此国标。但是，职工因为自己的原因固有的疾病或者造成的自身损害，即使在工作场所发生也不能视为工伤或职业病。

　　四、工伤事故损害赔偿的法律适用

　　如前文所述，工伤事故既有特殊侵权行为的性质，又有劳动保险的性质，在具体的工伤事故损害赔偿中，就产生了应当适用民法，还是应当适用劳动保险法的问题。在现今工业极度发达的社会中，归责方式的客观化，并不是万全的济世良策。首先，无过错责任加重了企业的赔偿责任，从而增加了企业的经营成本，减弱了企业的竞争力，对社会发展的再生产不利；有时还会导致加重消费者的负担；无过错责任给企业经营活动会带来某种不安全感。其次，当加害人没有赔偿能力或赔偿能力一般时，严格责任可能将他投入灾难的境地，而另一方面，被害人又可能因加害人没有或缺乏赔偿能力而无法得到充分的补偿或得不到补偿。再就是，无过错责任也好，过错责任也好，受害人有可能因法律知识的缺乏，支付诉讼费用（虽然国家有法律援助机制）困难而无法通过诉讼获得赔偿。要克服上述缺陷，就必须超出“要么损失由加害人承担，要么受害人承担”这样狭窄眼界，不能局限从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法。现今世界各国在发展“私法”领域“民事保险”的同时，在“公法”领域，有劳工强制保险和其他社会保险的出现，以及相应法规的制度。将风险与损失分散于社会，使之消化于无形，从而给经营者带来安全，使受害者得到补偿。目前，工伤保险制度已成为世界各国建立最普遍的一项基本社会保险制度。据国际劳工局统计，全世界已有160多个国家和地区进行了工伤保险立法，并确立了工伤保险制度。我国加入WTO后，有否规范的工伤保险制度将直接影响我国与其他WTO成员国之间的贸易往来。近年来，一些省、市就多次出现了产品出口欧盟国家时，对方提出要求我方出具企业参加工伤保险的证明文件，否则不准进口的事例。为顺应世界的发展趋势，国务院在总结我国工伤保险五十多年实践经验和借鉴国外做法的基础上，颁布的《工伤事故条例》，完全符合《劳动法》和《民法通则》的原则精神，对工伤事故赔偿作出具有时代感的，可操作性强的新的社会保障法规。

　　应当说，《工伤事故条例》确定的工伤保险待遇，即因工伤残亡赔偿范围，包括医疗费、康复性治疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、护理费、治疗期间及工资、伤残津贴、丧葬补助费、供养亲属抚恤金和一次性伤亡补助金，原则上与《民法通则》的赔偿范围和标准基本相同。特别是该条例规定参加了工伤保险的“治疗工伤所需费用”、“从工伤保险基金支付”、“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正”、“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”、“对无照、吊销执照或撤销登记、备案的单位职工的工伤事故和使用童工造成伤残、死亡的，给予一次性赔偿，都得按该条例标准予以赔付”等这些强制性规定，符合时代的精神，统一了国家的社会保障法律制度。更反映了党和国家对弱势群体打工一族的人文关怀，现今社会反映强烈的农民工工伤事故赔偿问题，也可得到法律的强力保护。