职工工作中遭致意外伤害能否认定工伤

　　职工在劳动过程中受伤，应认定工伤，由企业或者社会保险经办机构负责赔偿，这一规则早已为立法所确认，司法界也已达成共识。但是，对于因工外出期间遭受不明身份人伤害的职工能否认定工伤的问题，在劳动仲裁实践中还有歧义，因此，我们有必要从理论与实践的结合上，理清这一关乎弱势者（群体）权利保护的大问题，通过讨论、研究，形成共识。

　　一、 案情、劳动仲裁结论及争议的观点：

　　案情：申诉人胡某为哈市某有限责任公司（以下简称公司）职工，被派驻北京办事处工作。2000年1月19日，胡某与同事到北京某商场送设备收取汇票后，从商场出门时遭致不明身份人枪击，头部受重伤，造成重度残疾。案发后，北京市公安局某分局立案侦查，至今未破此案。

　　胡某亲属在法定期限内就工伤认定问题申请了劳动仲裁。仲裁委员会根据劳动部办公厅[2000]4号文件的规定，对胡某暂不认定工伤。其后，关于胡某能否认定工伤、认定依据等问题形成了三种意见。

　　第一种意见认为，胡某虽然在外出工作中遭致他人伤害，但由于涉及刑事案件，应按刑事附带民事程序解决，应依"先刑后民"的原则处理。

　　第二种意见认为，胡某请求认定工伤一案，应依据劳动和社会保障部办公厅关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤给广东省劳动厅的复函，即劳社厅函[2000]4号文件的规定处理，该函内容如下："关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题，应根据具体情况确定。按照《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号）的规定，因履行职责遭致人身伤害的，应当认定工伤。对于暂时缺乏证据，无法判定其受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理。待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。"因此，该观点认为，对胡某暂不认定工伤，待伤害原因确定之后，再按有关规定进行工伤认定。

　　第三种意见认为，胡某在外出工作中遭致不明身份人的伤害，应认定工伤。理由是：根据《企业职工工伤保险试行办法》规定，因履行职责遭致人身伤害的应认定工伤。另据黑龙江省实施《企业职工工伤保险试行办法》细则第七条第八款的规定，"因公外出期间由于工作原因遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或失踪的，或因突发疾病造成死亡或经第一次救治后全部丧失劳动能力的，应当认定工伤"。因此，该观点认为胡某是在外出工作中遭致人身伤害的，应认定工伤。

　　以上第一种和第二种观点有相同之处，但所依据的法律原则和法律文件是有别的。

　　二、 分析：

　　笔者同意第三种观点，理由如下：首先从理论上讲，其一，本案的特殊性在于，从受害人角度看涉及两个主体不同的法律关系。即，与刑事侵权人形成侵权关系，构成侵权之债；与企业基于劳动合同，形成违约工伤补偿关系，构成违约之债。在这两个法律关系上受害人及亲属在主张、维护自己权利方面有合理选择权。就本案而言，胡某及亲属在刑事案件未侦破或者何时侦破不确定的情况下，有选择先行认定工伤，由企业承担责任的权利。其二，对"先刑后民"原则的认识。2002年12月，最高人民法院公布了关于《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》司法解释，确定了"先刑后民"的原则：从诉讼角度来看，有两种情况：一种情况是指人民法院在审理民事案件过程中，如果既涉及民事责任，又涉及刑事责任，如果当事人参与其中的法律关系是民事法律关系与刑事法律关系的竟合且同一，应先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后，再进行民事诉讼。另一种情况是指人民法院在审理刑事案件过程中，如果同一犯罪行为，不仅有刑事责任，而且有民事责任，那么受害人在提起民事诉讼时，必须以刑事诉讼为前提，也就是说他只能提起刑事附带民事诉讼。本案中，实际上是存在两个行为，一个是歹徒的侵害行为，还有一个是公司的违约行为。如果胡某对歹徒提起诉讼或公司对歹徒提起诉讼的话，都适用"先刑后民"原则。但是，如果胡某对公司提起仲裁或诉讼，这是针对另外一个行为和另外一个法律关系，所以在这种情况下就不适用"先刑后民"原则。其三，对工伤构成要件的认识。工伤成立的要件有三：一是职工与用人单位之间存在着劳动关系（包括事实劳动关系）。二是职工身体受到伤害的事实，这种伤害仅限于负伤、致残或死亡等物质性的人身权所遭受的伤害。三是职工受到的伤害，须是在工作过程与工作范围内以及与工作有关的情形。本案中，胡某完全具备认定工伤的三个要件。

　　其次，从立法上来看，《企业职工工伤保险试行办法》是迄今为止规范工伤认定问题的最高阶位的法律文件。其中第八、九条以列举的方式认定了应当认定工伤与不认定工伤的情形。其中，第八条第八款规定：因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，应当认定为工伤，同时，第八条第五款明确指出，因履行职责遭致人身伤害的应当认定工伤。胡某某到北京某商场送设备，收取汇票履行职责，商场录像系统以及与其同去的同事均可证明，对此，各方均无疑义。至于何原因遭受人身伤害，笔者认为在刑事案件未破或无法预期何时破案的情况下，只有能合理排除该文件第九条所列举的不予认定工伤的事项，即（一）职工犯罪或违法，（二）自杀或自残，（三）斗殴，（四）酗酒，（五）蓄意违章行为，（六）法律法规规定的其他情形的就应认定胡某为工伤。这是公平、及时、有效保护受害者合法权利的体现。劳社厅函[2000]4号文件在此并不适用。

　　再次，第一种观点认为，胡某在外出工作中遭致他人伤害属于刑事附带民事诉讼问题，应当按照"先刑后民"的原则处理。1、该观点违背了刑事法律关系中的无罪推定的原则，怀疑当事人在履行职务行为中有犯罪活动的可能，因此应"先刑后民"。2、混淆了基于犯罪行为而形成的侵权关系与基于劳动合同而形成的违约工伤补偿关系的界限。第二种观点在于对劳社厅函[2000]4号文件形成的背景及所针对的特定情况缺乏必要了解，理解文件有偏差。

　　综上，笔者认为，胡某在履行职务行为中，无任何过错遭致不明身份人的伤害，应根据劳部[1996]266号文件第七条第八款的规定认定工伤。

　　三、 几点启示

　　胡某在外出工作中遭致不明身份人的伤害案件，虽然是个案，但笔者认为，它所折射出的问题是具有普遍意义的，从该案中所抽象出的原则及观点是具有普遍指导性的。本案给我们如下启示：

　　（一）社会主义市场经济是法治经济。内在要求弘扬私法精神及权利本位理念。这种精神和理念表明人类对公平正义总的追求和价值。如何认定工伤涉及个体私法权的保护问题。公平、及时、有效保护该权利是社会文明进步的重要标志。

　　（二）完备现行保护劳动者的法律、法规及规章，使三者在原则、理念上和谐统一。尽量杜绝法律文件中含混不清的表述及概念，使劳动法制尽量达到优良与完善。

　　（三）在坚持制定法为主要依据的前提下，应合理吸纳英美法系中的典型判例制度，使仲裁活动所依据的制定法在不能解决社会生活所有问题的情况下，依照劳动仲裁先例中的原则及理念，解决仲裁实践中有关私权保护的某些法律空白地带问题。

　　（四）在依法治国，建设社会主义法治国家的过程中，我们要摒弃传统观念中重公法轻私法、重实体轻程序，体现在部门法上就是重刑法轻民法，重刑诉轻民诉的思想。努力建立起一种有效保护弱者或者弱势群体的法律运行机制。使其成为人们关注私法、关注权利的切入点。