1.调查取证的主体。工伤认定应遵循“先取证后裁决”的行政法原则。对于工伤认定证据的真实性、合法性、关联性以及能否支持工伤认定结论,复议机关可以参照行政诉讼证据规则的要求进行审查判断。在据以作出工伤认定的事实证据中,并不都是劳动保障行政部门的执法人员制作的。当事人认为这些证据不是出自劳动保障行政部门,不能作为其工伤认定的事实证据。对此,行政机关作出具体行政行为必须进行的调查取证,既可以是行政机关制作产生证据,也可以是收集已有的证据,不论这些证据的制作主体,只要符合证据的三性原则,均可作为行政机关作出具体行政行为的事实证据。在工伤认定的证据材料中,诸如伤亡事故报告书、疾病诊断证明、伤残鉴定等材料,都不是劳动保障行政部门制作的,但都可以作为工伤认定的事实证据。
2.证据不充分的两难。《行政复议法》要求具体行政行为必须认定事实清楚、证据确凿充分。作出工伤认定决定,应有充分的事实证据予以支持,否则就可能被复议机关撤销。但在实践中有一种特殊情况,由于客观工作条件或时间因素,职工受伤的过程和原因经行政机关多方调查后仍无法证实,因工受伤和非因工受伤的可能都无法完全确定或排除,因而无论作何工伤认定结论都显得证据不够充分。对此,一种观点认为,法律要求具体行政行为必须有充分的证据支持,复议机关只需审查工伤认定结论是否事实清楚、证据确凿,如果主要证据不足,就应撤销并责令重作。但客观情况表明,无论怎样重作,都不可能作出证据充分的工伤认定。另一种观点认为,既然经调查后无法取得认定工伤的主要证据,即使缺乏认定其属非工伤的证据,也只能作出非工伤认定。第三种观点认为,在全面调查取证的前提下,可以依据比例原则,工伤或非工伤证据显示哪一种可能性较大,就作哪一种认定。