[案情]
原告李富民，男，原某市富德工程机械设备厂（以下简称富德机械厂）业主，住某市开发区振兴路16号。
被告某市劳动和社会保障局（以下简称某市劳动局）。
第三人钱根生，男，1954年11月23日生，住某市台城华联路78号。
法院经审理查明，第三人钱根生于2002年8月进富德机械厂做工。2002年10月30日，第三人在富德机械厂上班时，因在操作镗床的过程中不慎，致使身体被镗床绞进受伤，经某市人民医院治疗诊断为：失血性休克，左小腿离断伤，左尺桡骨开放性骨折，右裸关节骨折，左眼外伤等。2002年12月28日，富德机械厂与第三人签订了协议书，约定：第三人住院期间的医疗费用34164.46元和二次手术费用由富德机械厂负责处理；在协议签订时，富德机械厂一次性补偿第三人伤残补助金、疗养期间误工补助、医疗费、助行器具等计40000元。次日，第三人出具收条，其内容是：今收到富德机械厂伤残补助金40000元（一次性）。2004年10月，第三人钱根生反悔协议向法院提起民事诉讼，要求原告给予经济补偿，经两级法院审理均因未经劳动保障部门工伤认定判决其败诉。2005年4月19日，第三人向被告提出工伤认定申请。2005年6月4日，被告适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，作出工伤认字（2005）第52号《工伤认定决定书》，认定第三人的受伤性质为工伤。原告对工伤认定决定不服，申请复议。某市（地级市）劳动和社会保障局作出行政复议决定，维持了被告的工伤认定决定。原告仍不服，向法院提起行政诉讼。2005年10月19日，被告以适用法律错误为由撤销了工伤认字（2005）第52号《工伤认定决定书》。2005年10月20日，原告遂撤回了起诉。2005年11月4日，被告以同一事实、适用与工伤认字（2005）第52号《工伤认定决定书》不同的规范依据---《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）项的规定，重新作出[2005]工伤认字第201号《工伤认定书》，仍认定第三人受伤性质为工伤。原告仍不服，经行政复议维持后，于2006年3月27日向法院提起行政诉讼。
又查明，原告系富德机械厂业主。该厂于2003年11月申请注销，原企业注销后的债权债务由原告负担。
原告诉称，2002年10月，第三人上班时因操作不慎受伤,原告当即将第三人送往医院进行治疗。同年12月28日，富德机械厂和第三人签订了一份协议书，约定富德机械厂负担第三人住院期间的医疗费用和二次医疗费用，同时一次性补偿其伤残补助金等计40000元,该协议已经履行完毕。2005年4月19日，第三人向被告提出工伤认定申请，被告先是违法受理了第三人已超过申请时效的工伤申请，并作出工伤认定决定，后在原告起诉期间又撤销了该决定书。2005年11月4日，被告以同一事实再次作出工伤认定。被告在第三人受伤两年多后且和富德机械厂就工伤待遇协商处理完毕的情况下受理其工伤认定申请并以同一事实再次作出工伤认定决定，程序违法。原告请求法院判决撤销被告作出的工伤认字[2005]第201号《工伤认定书》。
被告辩称，被告根据第三人的申请，在经过调查核实后，作出了第三人的受伤性质为工伤的工伤认字（2005）第52号《工伤认定决定书》。因原告提起行政诉讼，被告在诉讼过程中，发现该决定书适用法律有误，遂主动撤销该决定书，并于2005年11月4日重新作出工伤认字[2005]第201号《工伤认定书》，该认定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告请求法院维持其作出的工伤认字[2005]第201号《工伤认定书》。
第三人述称意见与被告相同。
[争点]
1、第三人申请的工伤认定是否超过法定时效；2、被告重新作出工伤认定程序是否合法；3、第三人钱根生是否已享受了工伤保险待遇。
[审判]
某市人民法院经审理认为，被告作为县级劳动保障行政管理部门，具有受理第三人工伤申请并作出是否认定工伤决定的职权；本案第三人虽与原告之间达成协议，得到一定的补偿，但不是完整意义上的已享受工伤待遇，故第三人向劳动行政保障部门申请工伤认定的时效应适用《某省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条的规定，即从2005年4月1日起一年内向劳动保障行政部门提出工作认定申请，第三人于2005年4月19日提出工伤认定申请，符合办法的规定；职工申请工伤认定的，适用法律时应根据程序从新，实体从旧的原则。由于本案第三人受到事故伤害发生在《工伤保险条例》实施前，故实体上应适用《企业职工工伤保险试行办法》的有关规定；第三人与原告之间存在事实劳动关系，有富德机械厂与第三人签订的补偿协议、被告对原告的调查笔录等相关证据证实,且第三人是在工作时间和工作场所内，从事本单位的工作时受到事故伤害的，符合认定工伤的情形。被告作出的《工伤认定书》，主要证据充分，程序合法，适用规范性文件正确。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，参照《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）项、《某省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条的规定，判决维持被告某市劳动局于2005年11月4日作出的工伤认字[2005]第201号《工伤认定书》。原告不服，提起上诉。
某市（地级市）中级人民法院经审理认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决驳回原告上诉，维持原判。
[评析]
工伤事故是工业化进程中难以完全避免的劳动风险。工伤事故严重威胁劳动者的健康和生命，影响工伤职工工作、经济收入和家庭生活。从一定意义上说，工伤认定行政争议的正确处理，是关系到社会稳定和社会和谐的大局问题。
本案审理过程中，主要涉及以下几个问题：
（一）关于第三人申请工伤认定的时效问题
根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》“关于新旧法律规范的适用规则”的规定，根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列三种情形除外：（1）法律、法规或规章另有规定的；（2）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（3）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。本案第三人受伤发生在2002年10月30日，第三人申请工伤认定的时间是2005年4月19日，被告作出《工伤认定书》的时间是2005年11月4日，故申请工伤的程序应适用2005年4月1日施行的《工伤保险条例》的规定，这有利于保护第三人的合法权益。而认定是否属于工伤，应适用事故发生时有效的1996年10月1日试行的《企业职工工伤保险试行办法》的规定。申请时间属于程序问题，故应适用新规定。由于《工伤保险条例》对该条例施行之前已受到事故伤害但没有申请工伤的期限未作出规定，而《某省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条对该种情形作出了规定，《某省实施〈工伤保险条例〉办法》属于地方规章，根据行政诉讼法第五十三条第一款的规定，人民法院在审理案件时可以参照。因此，第三人如符合该条规定的三个具体条件，申请工伤认定的期限可参照该办法执行。
所以，笔者认为，在新法旧法的衔接阶段，无论是劳动部门、复议机关还是人民法院，在选择适用法律时，更多的应考虑到劳动者的合法权益、立法的本意以及法律的原则和精神。
（二）关于被告重新作出工伤认定的程序合法性问题
《工伤保险条例》第二十条第一款规定：“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。”本案第三人于2005年4月19日向被告提出工伤认定申请，被告于次日决定受理。2005年4月23日，被告向原告送达调查通知书和举证通知书，并于2005年5月8日就相关问题询问了原告，对有关事实进行了调查核实。2005年6月4日，被告作出工伤认字（2005）第52号《工伤认定决定书》，并于2005年6月6日送达给原告和第三人。此后原告向法院提起行政诉讼，在诉讼过程中，被告以《工伤认定决定书》适用法律有误决定予以撤销，并以书面的形式告知了人民法院。在一审法院审理期间，被告决定撤销被诉工伤决定的行为属于法律和有关司法解释允许的改变具体行政行为的行为。2005年11月4日，被告重新作出工伤认字[2005]第201号《工伤认定书》，该《工伤认定书》对工伤认字（2005）第52号《工伤认定决定书》适用的主要规范性依据进行了改变。本案即便适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的规定，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条第（一）项“……主要事实或主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形”的规定，由于被告重新作出的工伤认字[2005]第201号《工伤认定书》与工伤认字（2005）第52号《工伤认定决定书》事实和处理结果虽然相同，但主要理由（认定工伤的主要规范性依据）有改变：工伤认字[2005]第52号《工伤认定书》适用的是《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，而工伤认字[2005]第201号《工伤认定书》适用的是《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）项的规定，也不属于“以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”。更何况本案被告重新作出工伤认字[2005]第201号《工伤认定书》并非是基于人民法院的责令判决而作出的，而是被告主动纠错后作出的，被告的行为符合依法行政的要求和行政执法有错必纠的原则，不应受行政诉讼法第五十五条规定的约束。而且，被告对工伤认定依据作出的调整，符合有关工伤认定的规范性依据规定。因此，被诉工伤认定决定的行政程序合法。
（三）关于第三人钱根生是否已享受了工伤保险待遇的问题
《某省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条关于申请时效的适用应当同时满足三个条件，即《工伤保险条例》实施前已受到事故伤害、不属于《工伤保险条例》六十四条规定的情形和未享受工伤待遇三个条件。在本案审理过程中，对第三人符合前两个条件各方当事人和合议庭均没有异议。但对是否符合第三个条件即第三人钱根生是否已享受了工伤保险待遇存在较大争议。
原告及合议庭少数意见认为，就事故发生后的经济补偿问题第三人钱根生已与原告达成协议并且已经履行完毕，应视为第三人已享受了工伤保险待遇。
被告及合议庭多数意见认为，原告与第三人达成且履行的协议是在第三人未确定伤残性质及等级的情况下形成的，不能认为第三人已享受了工伤保险待遇，只能认为是对第三人给予的一定经济补偿，不影响对第三人的工伤认定。
笔者认为上述后一种意见是正确的。其主要理由是：
工伤保险待遇是受伤职工所享受的法定权利，是国家为保障因工作受到事故伤害的职工能够及时获得医疗救治、经济补偿、职业康复而设定的一种待遇，受国家宪法和法律保护。本案所涉事故发生时适用的《企业职工工伤保险试行办法》已就工伤保险待遇的项目、标准、支付等作了明确的规定。原告与第三人的协议是在第三人伤残等级鉴定结论作出之前签订的，此时第三人无法预见到其可享受的工伤保险待遇，如若认定第三人已享受了工伤保险待遇显然对第三人是不公平的，同时也有违我国工伤保险待遇的立法本意，所以只能认定第三人因受伤已接受了原告的部分经济补偿或救助，而仅凭原告与第三人的协议就认定第三人已享受工伤保险待遇理由是不充分的。所以，本案被告认定第三人没有享受工伤保险待遇而受理第三人的工伤申请符合《某省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条的规定。被告依照《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）的规定作出工伤认定，适用法律是正确的。
综上，本案被告在第三人与原告之间存在事实劳动关系，且第三人是在工作时间和工作场所内从事本单位工作受到事故伤害的情况下，认定第三人受伤性质为工伤，符合规范性文件的规定，其作出的工伤认字[2005]第201号《工伤认定书》，具有法定权源性依据，其认定事实清楚，主要证据充分，程序合法，适用规范性依据正确，法院判决维持是正确的。
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