外包工程中的工伤责任谁该承担？

　　2010年10月初，山东某化肥生产企业甲公司看到工厂的厂房外墙由于长久没有清洗比较脏，后勤部门的负责人于是找来当地某物业清洁公司乙公司清洗外墙，双方最终商定清洗外墙的工程费用为一万元，工程前期先支付5000元，等到验收合格之后再支付剩余的5000元。由于甲公司后勤部门的负责人与乙公司的负责人比较熟悉，所以就没有签订工程合同，只是进行了口头约定。

　　乙公司虽然为物业清洁公司，但由于规模较小，并没有相应的资质，因此挂靠在当地正规的物业清洁公司丙公司名下，如果工程方需要发票，乙公司就向丙公司缴纳一定的发票使用费，然后开具丙公司落款的发票。

　　乙公司因为规模小，所以没有固定的工作人员，在接到工程后，乙公司通过中间人A找到了B，雇佣B进行外墙的清洗工作，约定按照每天100元的工资水平进行支付，双方也没有签订劳动合同，更没有为B购买劳动保险。B在进行外墙清洗的时候，将绳子一头系在厂房顶上的一块石头上，绳子另外一头拴在自己腰上，之后顺着外墙攀下来进行清洗，结果由于石头不能承受B的重量，最终导致B在清洗的过程中摔了下来，送到医院检查发现B多根肋骨骨折，并且大脑出现迟钝现象，需要住院治疗。

　　当提到治疗费的时候，乙公司的负责人感觉责任并不在公司，而是由于B自己工作的疏忽导致其受伤。作为一个高空作业人员，他自身应该知道如何操作，且在工作的时候并没有向公司提出任何要求，所以乙公司不应当承担责任。最后，该负责人表示，自己并没有和B签订合同，双方之间并没有建立劳动关系，不用负责。

　　作为工人的B家境并不富裕，所以暂时拿不出来住院费，看与乙公司协商不成，且乙公司并没有固定的办公地，所以就找到了甲公司，他想自己是为甲公司清洗外墙的时候受伤的，甲公司也有责任。甲公司推脱说，公司只是和乙公司进行业务关系，和B没有直接关系，也不应该负责。况且和乙公司也没有签订合同，可以认定双方根本就没有业务关系。

　　在这样的情况下，住院的B无奈了。

　　专家评析：

　　案件性质：本案是一起因工伤而引起的民事纠纷（劳动争议）案件。

　　本案焦点：

　　1、工人B的“伤”是否属于工伤。根据《工伤保险条例》规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，可以认定为工伤。本案的工人B是在接受他人（甲公司或乙公司或丙公司）雇佣，并在从事工作的（清洗外墙）过程中受到事故（摔下来）伤害的，符合工伤的构成要件。因此，工人B的“伤”属于工伤。

　　2、甲公司是否承担责任。根据法律的相关规定，结合本案叙述的情况分析，如果有证据证明甲公司与乙公司或丙公司是一种业务合作关系（乙公司或丙公司承揽了为甲公司清洗外墙的业务），工人B也是由乙公司或丙公司雇佣的工人，那么甲公司对工人B的受伤可以不承担任何责任。否则，如果没有证据证明工人B是由乙公司或丙公司雇佣，同时工人B又是在清洗甲公司的外墙时受伤的，那么甲公司就应当承担相应的责任。

　　3、谁应当对工人B的“伤”承担责任。从叙述的案情看，乙公司是承揽清洗甲公司外墙业务的主体，工人B也是其通过中间人A介绍而雇佣的，对于工人B的工伤乙公司应当承担责任。由于乙公司属于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位（挂靠在丙公司），也没有按照相关规定为工人B缴纳工伤保险费，所以工人B不能享受工伤保险待遇，但是乙公司应当根据规定向工人B给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。如果有证据证明丙公司同意乙公司挂靠在其单位名下，并同意出具相关的票据（发票）而获取收益（乙公司缴纳一定的发票使用费），那么丙公司就应当对工人B的工伤承担连带赔偿责任，工人B既可以向乙公司主张权利，也可以向丙公司主张权利。

　　就案说法：

　　1、业务工作须签订书面合同。合同有口头形式、书面形式和其他形式等三种。现实中的业务工作需要明确双方的权利和义务，如果仅凭着双方负责人或者经办人的“朋友”关系而“口头约定”，一旦因业务问题而发生纠纷则难以举证，必定会给一方或双方带来损失。因此，为了能够及时主张权利，避免给单位或个人造成不必要的损失，只要是需要明确双方权利和义务的业务工作，不管双方是长期合作，还是业务人员关系好，都应当签订书面的合同，便于合作双方共同遵守执行。

　　2、慎重对待“挂靠”行为。“挂靠”不是一种“儿戏”，而是一种法律行为。同意“他人”挂靠在自己的名下，就要承担对“他人”的管理责任。现实中有很多挂靠的情形，随着法治的健全，一些不规范运作的被挂靠单位也付出了“血”的代价。“挂靠”并不可怕，可怕的是挂靠单位与被挂靠单位没有明确双方的权利和义务，或者仅是口头的约定，致使挂靠单位出现问题而需要承担责任时，被挂靠单位由于管理缺失而难脱其责，在其承担了责任后又因为没有与挂靠单位签订书面合同，而难以维护自己的合法权益。因此，同意“他人”挂靠在自己名下的单位应当慎重对待，并与挂靠单位签订明确具体的书面合同。

　　法规提示

　　中华《工伤保险条例》第二条 中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

　　中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

　　《工伤保险条例》第四条 用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。

　　职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。

　　《工伤保险条例》第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

　　（一） 在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

　　…

　　《工伤保险条例》第二十九条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

　　职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

　　《工伤保险条例》第六十三条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；…。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。