在法无明文规定的情况下应如何认定工伤？

　　一、基本案情

　　原告上海高乐电线电缆有限公司。

　　被告上海市浦东新区劳动和社会保障局。

　　第三人陈莲蓉。

　　2003年4月5日凌晨，原告上海高乐电线电缆有限公司保险箱被盗，厂长陈东兴到厂后立即电话通知本单位出纳即本案第三人陈莲蓉赶往单位。第三人在由其丈夫开助动车带往单位途中，因凌晨天暗，不慎撞上设置在路上的槽钢，两人倒地昏迷，经浦东公利医院抢救，第三人最终被确诊为弥漫性脑干损伤伴部分失忆。之后，第三人向被告上海市浦东新区劳动和社会保障局提出工伤认定申请。被告受理后，审核了原告上海高乐电线电缆有限公司与第三人陈莲蓉之间的劳动关系、事故发生的经过和原因以及有关第三人的医疗诊断材料，根据《工伤保险条例》第十四条第（七）项，于2004年1月19日作出浦劳认结（2004）字第0128号工伤认定，确认第三人为工伤。原告不服，于2004年4月12日向上海市浦东新区人民政府申请行政复议。复议机关于同年7月3日作出维持原具体行政行为的复议决定。原告仍然不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销被告对第三人作出的上述工伤认定，理由是被告认定第三人为工伤没有法律依据。

　　2004年8月26日，我院对此案进行了公开开庭审理。2004年8月30日，原告主动向本院提出撤诉。

　　二、本案所反映的法律问题

　　本案的案情并不复杂，各方当事人对事实部分没有任何争议，且原告对被告作出被诉具体行政行为的主体资格及执法程序也均无异议。本案当事人唯一的分歧在于上述工伤认定的法律适用。由于第三人所受意外伤害发生于2003年，而被告作出工伤认定是在2004年，这当中恰逢《工伤保险条例》于2004年1月1日起开始施行。因此，本案应当如何适用法律极具探讨价值，这既涉及到新旧法冲突时的法律适用问题，也涉及到在法无明文规定的情况下，如何判断兜底条款的含义和效力，从而决定是否作出工伤认定。

　　现笔者一一分述如下：

　　（一）本案应适用新法或旧法？

　　本案第三人所受意外伤害发生于2003年4月5日，当时有关工伤认定的法律法规有国务院《企业职工工伤保险试行办法》、1953年《劳动保险条例实施细则修正草案》以及上海市政府96号文。但被告作出工伤认定时间为2004年1月19日，自2004年1月1日起国务院《工伤保险条例》开始施行。这就涉及到了适用新法或旧法的问题。通常，在新法与旧法发生冲突时，在新法未作明确规定的情况下，如涉及程序法的，则适用新法；如涉及实体法的，则适用旧法，当然这一原则也有很多例外，如新法对当事人实体权利义务规定更为有利的，某些法律的司法解释也会规定应适用新法，如合同法等。

　　本案究竟应当适用《工伤保险条例》还是之前有关工伤的法律法规，原、被告持有不同看法。原告坚持应按新法优于旧法的原则，适用《工伤保险条例》。而鉴于该《工伤保险条例》第十四条与第十五条均没有适用于第三人的情形，故被告认定第三人为工伤没有法律依据。被告认为，第三人的情形在1953年政务院文件中有规定，故应按《工伤保险条例》第十四条第(七)项兜底条款来适用。即新、旧法结合的方式来适用。

　　笔者认为，对《工伤保险条例》是否具有溯及力的问题，《工伤保险条例》第六十四条已作了明确规定，“在该条例施行之前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”因此，尽管本案第三人发生伤害时间在《工伤保险条例》施行之前，本案仍应当适用《工伤保险条例》。

　　（二）本案仅适用兜底条款是否可认定为没有法律依据？

　　原告上海高乐电线电缆有限公司坚持认为被告作出的涉讼行政行为没有法律依据，理由是被告在工伤认定书中仅适用《工伤保险条例》第十四条第（七）项“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”。该项规定系兜底条文，被告还应提出认定第三人情况为工伤的相关法律或行政法规的名称及具体条文，但本案被告未在工伤认定书中予以列举，故被告作出本案工伤认定结论没有法律依据。

　　被告辩称，其适用《工伤保险条例》第十四条第（七）项是因为1953年1月26日公布的《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十一条第一款第（一）项“由于执行日常工作以及执行企业行政方面或资方临时指定或同意的工作”适用于本案第三人，故其适用法律正确。

　　本院认为，兜底条款通常是对列举未尽事项的概括总结，在大多数情况下赋予了有权机关以自由裁量权。如在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条规定“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……”，其中第（四）项为“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”，这一兜底条款赋予了人民法院作出这一判决时的自由裁量权，如果人民法院在判决驳回诉讼请求时适用这一条款，显然不能认为人民法院的判决没有法律依据。本案的情况也是如此。第三人由于工作原因在赶往工作单位途中受到意外伤害，被告适用了《工伤保险条例》第十四条第（七）项兜底条款认定第三人为工伤。至于适用该兜底条款后是否还有必要将与其相关的法律、行政法规再加以列明，只是法律适用表述是否全面完整的问题，原告以被告未列举相关法律或行政法规为由，得出被告作出本案行政行为没有法律依据的主张不能成立。

　　（三）本案适用《工伤保险条例》第十四条第（七）项是否正确？

　　本案被告作出工伤认定具有法律法规依据，但其法律适用是否正确亦是本案审查的关键问题。

　　被告适用《工伤保险条例》第十四条第（七）项的理由是1953年政务院的《劳动保险条例实施细则修正草案》有适用于本案第三人的规定，故本案第三人应当被认定为工伤。但经法院审查，《劳动保险条例实施细则修正草案》其实是由劳动部所发布，其性质属于部门规章，不是法律或行政法规，因此，以该规章有规定为由适用《工伤保险条例》第十四条第（七）项“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”，未免牵强。因此，被告适用该项的理由不能被采纳。另外，对照《工伤保险条例》第十四条第（一）至（六）项应当认定为工伤的情形以及《工伤保险条例》第十五条“视为工伤的情形”，均没有适用于本案第三人的规定，且事实上，目前的法律或行政法规中亦无明确第三人情形“应当认定为工伤”的规定，这是否意味着，本案被告适用《工伤保险条例》第十四条第（七）项认定第三人为工伤系错误适用法律，认定第三人为工伤并无法律依据？笔者认为不是，理由如下：

　　本案第三人系按厂内负责人的临时指定赶往工作单位，并在途中遭受意外伤害，虽不属于《工伤保险条例》第十四条第（一）至（六）项所罗列的应当认定为工伤的情形，亦不属于第十五条罗列的视同为工伤的情形，但值得注意的是，本案第三人的情况同样不属于第十六条规定的不得认定为工伤或视同工伤的情形。因此，本案第三人的情形属于可以认定为工伤也可以不认定为工伤的范畴。而对本案第三人是否可以认定为工伤，需要结合司法实践及法律原则，运用法官的自由心证进行判断。

　　1、旧有的司法实践已认可本案第三人的情形为工伤。本案第三人所受意外伤害发生于《工伤保险条例》实施之前，根据第三人发生伤害时有关工伤认定的规定即劳动部《企业职工工伤保险试行办法》，第三人属于应当认定为工伤的情形。该《试行办法》第八条第（一）项规定“从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作负伤的，应当认定为工伤”。再追溯到1953年《劳动保险条例实施细则修正草案》，该草案第十一条第一款第一项“由于执行日常工作以及执行企业行政方面或资方临时指定或同意的工作”亦适用于本案第三人。可见，在已有的司法实践中，本案第三人的情形应为工伤已是不争的事实。

　　虽然，《工伤保险条例》第六十四条明确规定应适用新法。但发生伤害时的规定较工伤认定时的规定在工伤认定条件上对劳动者更为有利时，应当适用发生伤害时的工伤认定条件。这不是在简单地适用旧法，而是将旧法中的规定作为一种约定俗成的模式提炼出来。作为倾斜于劳动者利益保护的法律，劳动法律法规对工伤认定的条件应当逐步放宽，朝着更为人性化的方向发展，在旧有的法律实践中已承认为工伤认定的情形，不应在新法的实践中予以摒弃，否则就是法律的倒退。

　　2、认定本案第三人为工伤，亦符合工伤认定的基本法律原则。由于立法追求稳定性，总有一定的滞后性，无法跟上社会现实的需要，因此，立法中的空白地带永远存在，本案也是如此。所以我们理解的“法”，不应仅仅包括法律规范，还应包括法条背后的法律精神和价值取向。工伤保护的首要法律原则和精神应该是：最大可能保障主观上无恶意的劳动者在生产过程中遭受事故伤害和患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。在无明确法律依据的情况下，该原则应该成为劳动行政机关作出工伤认定和法院进行司法审查的依据。事实上随着法律的“人本位”发展，即使不是因工负伤，在某些特殊情况下也可以作为工伤对待，如在工作时间和工作岗位突发疾病死亡的，即使不是由于工作原因引起，也视同为工伤。因此，如果能够满足“因工负伤”的条件，就应该认定其为工伤。本案中，第三人系在非工作时间按厂长要求赶往单位途中受到意外伤害，完全符合“因工负伤”的条件。著名的法哲学家德沃金说过“我们只有承认法律既包括法律规则，也包括法律原则，才能实现我们对法律的尊敬”因此，从工伤认定的基本法律原则而言，第三人应当被确认为工伤。

　　3、认定第三人为工伤，与《劳动法》立法宗旨一致。《劳动法》是保护劳动者的法律，而工伤保护是劳动保护的重要组成部分。在原告单位发生盗窃案后，厂长陈东兴立即通知第三人到厂，当时天还未亮，第三人接通知后立即与丈夫起床，由其丈夫骑助动车载第三人赶往单位。两人在驶至佳京路时因天暗看不清路中突然设置的槽钢而被撞倒昏迷，是过路人打110报警，由警车将第三人及其丈夫送往医院抢救。第三人被诊断为原发性脑外伤，并伴有部分失忆。对于这样一起完全由于工作原因而引发的意外，如否认其系工伤，有悖《劳动法》的立法宗旨。第三人追求的并非自己的“私利”，而是单位在紧急情况下的“公利”，在这种情况下劳动者受到伤害却不予认可为工伤，亦违背人情常理。且从利益与风险一致的角度出发，原告单位作为受益方也不能推卸自己应尽的责任。

　　综上所述，根据《工伤保险条例》之规定，第三人的情形属于可以认定为工伤也可以不认定为工伤的范畴，而根据已有的司法实践和判断“工伤”的法律原则，应当认定第三人为工伤。因此，在不符合该条例第十四条第（一）至（六）项规定的情况下，被告适用第十四条第（七）项兜底条款确认第三人为工伤，适用法律正确。