[内容提要]：本文从主体、时间、客观情形等三个方面分析了工伤认定的排除条件；对违反治安管理不应认定工伤的情形进行了分析，笔者认为，公安部门对行为是否违反治安管理的认定、处罚，不应作为劳动保障行政部门不认定工伤的前提条件。
[关键词]：工伤、排除条件、违反治安管理
工伤，简单地说即因工受伤。然而要给它下一个精确的定义，却非易事。根据国际劳工大会历年来通过的有关公约，工伤应是指“由于工作直接或间接引起的事故”。①《中国职工安全卫生百科全书》将工伤定义为：“职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关的工作中，发生的人身伤害事故、急性中毒事故。但是职工即使不是在生产劳动岗位上，而是由于企业设施不安全或劳动条件、作业环境不良而引起的人身伤害事故，也属工伤。”《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）第八条用列举的方式规定了十种应认定为工伤的负伤、致残、死亡的情形。《工伤保险条例》（以下简称《条例》）则分别在第十四条、第十五条、第十六条用列举的方式规定了七种应认定为工伤的情形，三种视同工伤的情形和三种不得认定为工伤或者视同工伤的情形。不管是《办法》或《条例》都没有给出工伤的明确定义。根据《办法》，特别是《条例》的规定，笔者尝试将工伤定义为：职工因与工作有关联的情事而受到事故伤害，或患职业病，经劳动部门认定为工伤的负伤、致残、死亡。但法律明确规定不得认定为工伤的情形除外。
一、工伤或视同工伤的排除条件
从上面的法律规定及定义，我们可以看出，对于工伤的认定可以从正面的条件和反面的排除条件来加以界定。所谓与工作有关联可以从人、时、地三个方面来分析。所谓与工作相关联的人即职工，指与企业、个体工商户存在劳动关系（含事实劳动关系）的劳动者。所谓时，即与工作有关联的时间，指用工期限，工作时间、为工作需要从事与工作相关的预备性工作或者收尾性工作的时间及上下班途中的时间。所谓与工作相关联的地，即工作场所、上下班路途及因公外出地。由于正面情形法律已作了较为明确的列举，本文就不再多谈。笔者在此拟就排除条件进行分析。
（一）工伤或视同工伤的排除条件的含义及特征
1、所谓工伤或视同工伤的排除条件系指根据法律的规定，劳动保障行政部门在进行公伤认定时，只要发现该项申请具备即可不认定为工伤之情事。它可以是时间因素，可以是地理范围，也可以是某种特定的情形
2、工伤或视同工伤的排除条件的特征
（1）它具有法定性。即此类情形是法律、法规和相关规章所明确规定的。
（2）它具有否定性。劳动保障行政部门在进行工伤认定工作时只要发现此类排除条件存在，即可对申请作出不予受理或不认定为工伤的决定。
（二）工伤或视同工伤的排除条件的种类
1、主体方面的排除条件
根据《条例》第2条及第61条第一款的规定，工伤保险的职工范围是特定的，即“与用人单位（各类企业和有雇工的个体工商户）存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”换句话说与用人单位无劳动关系（包括事实劳动关系）的人就不能成为工伤的主体。可见，无业人员被排除在外自不必说，即使有劳务关系的也不能成为工伤的主体。未确定劳动关系的在校生实习人员也不能成为工伤的主体。此外，无合法主体资格或已丧失主体资格的单位的职工、童工及离退休人员返聘与用人单位之间不构成劳动关系的，许多地方的实施办法也规定了排除条款，如《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》第21条明确规定“受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或超过法定退休年龄的”，“属于《条例》第六十三条规定情形的”，工伤认定的申请不予受理。
2、时间方面的排除条件
根据《条例》第十四条及第61条第一款的规定，可以认定为工伤的时间为存在劳动关系的用工期限内的工作时间及与工作有关的预备性或者收尾性工作的时间及上下班途中的时间。除此之外的时间发生的伤害不宜作为工伤认定，如退休以及派遣出境工作，依当地法律应当参加当地保险的，在此期间国内的工伤保险关系终止。（《条例》第42条）此外，《条例》第十七条第二款也当属时间排除条件。正如北京市实施《条例》办法第二十一条规定的“自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起超过一年提出申请的”，不予受理。
3、不得认定为工伤或视同工伤的情形
根据法律规定及公认的原则，工伤必须是由于工作原因所发生的事故伤害。如果与工作无关的就不能认定为工伤。为此，劳动部《企业职工工伤保险试行办法》规定了六种不应认定为工伤的情形，即：犯罪或违法；自杀或自残；斗殴；酗酒；蓄意违章；法律、法规规定的其他情形。《条例》第16条则规定了不得认定为工伤或者视同工伤的三种情形，即：因犯罪或者违反治安管理伤亡的；醉酒导致伤亡的；自杀或自残的。从《办法》到《条例》对于工伤的认定，放宽了条件；对于不应认定为工伤或视同工伤的情形却规定得更加严格了。这体现了以人为本，最大限度保护职工，保护弱势群体利益的立法精神和理念，是值得肯定的。然而，在实践中，如何把握“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤或者视同工伤，却产生了不同的观点和做法。
二、劳动保障行政部门对“因违反治安管理伤亡的”不认定为工伤或者视同工伤，无须以公安部门的认定、处罚为前提
（一）对“因违反治安管理伤亡”排除条件适用的不同看法
对违反治安管理这一工伤认定排除条件如何适用，应遵循什么样的程序，实践中存在不同的理解。有一种观点认为：劳动保障行政部门在适用该项情形（即因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤）作出不予认定为工伤的行政行为时，只有经过公安机关依法认定为违反治安管理的行为造成的伤亡才能不认定为工伤。 ②其理由有三，其一，职权法定使然。即违反治安管理行为的认定和处罚是公安机关的职权，其他任何行政机关都无权对某项行为是否违反治安管理作出认定。其二，违反治安管理行为的认定和处罚是公安机关严格依法作出的。劳动保障行政部门在作工伤认定时，单方面认定相对人的行为是违反治安管理的行为，并据此不认定为工伤是与职权法定原则相悖的，也是对相对人合法权益的侵害。另一种观点则认为，只要劳动保障行政部门经过调查认为当事人有违反治安管理的行为，即可不予认定为工伤。笔者认为，劳动保障行政部门对违反治安管理之事故不认定为工伤，无须以公安部门的认定、处罚为前提。
（二）不认定工伤无须以公安部门对“违反治安管理”的认定、处罚为前提的理由
1、工伤认定是劳动保障行政部门的法定职权
所谓职权法定，是指行政机关的每一项具体行政行为均应在法律的明确规定或授权的职权范围内作出，超越职权即违法。进行工伤认定是法律赋予劳动保障行政部门的权力。劳动保障行政部门进行的是工伤认定，而非对违反治安行为的认定。只要劳动保障行政部门按照《条例》及《工伤认定办法》的相关规定开展认定工作即为合法，不存在超越职权的问题。如果某项事由牵涉到某个行政部门就要该部门作出行政决定，那么，在缤纷复杂的社会事务面前，各行政部门将互相牵扯，行政工作将无任何效能可言。
2、法律并无须先经由公安机关认定处罚的规定
《条例》第16条规定的是“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”，不得认定为工伤或视同工伤，而非规定“因犯罪或者违反治安管理被公安部门处罚过的行为造成伤亡的”不得认定为工伤或视同工伤。换句话说，该条款并未规定行为要经过公安部门的认定、处罚方可视为“违反治安管理”。
3、“违反治安管理的”情形一定要先经公安机关认定才能作为不认定工伤的依据，缺乏科学性。
首先，如果是这样的话，由于法律不存在对死亡的人进行行政处罚与刑事处罚，则所有造成死亡结果的，由于无公安部门的认定、处罚，都将认定为工伤。
其次，根据《治安管理处罚法》第22条第一款的规定“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”根据《工伤保险条例》第17条第二款的规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系家属、工会组织在事故伤害之日或被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”不仅如此，如果用人单位与职工对是否存在劳动关系有争议还可向劳动仲裁机构提起劳动仲裁，然后再进行工伤认定。据此，治安处罚与工伤认定的时间差是显而易见的。如果某行为原本是违反治安管理的行为，因公安机关未发现而过了六个月，公安部门不能再处罚，则本不应认定为工伤的，却因无公安部门的认定、处罚而变成了应认定为工伤。
4、违反治安管理的行为一定要经过公安部门的认定方可作为不认定工伤的依据，与工伤认定的法定程序不符，也不利于及时保护劳动者的利益
根据我国现行法律的规定，目前处理工伤争议的基本程序为：进行工伤认定，提起行政复议，进行行政诉讼（一审、二审）；工伤认定后，进行劳动能力的鉴定（如不服尚可申请重新鉴定）；劳动能力鉴定完后，落实工伤保险待遇。如果对工伤保险机构核定的工伤保险待遇有异议则进行行政复议，再到行政诉讼（一审、二审）。如果职工对用人单位落实工伤待遇有异议则进行劳动仲裁，再到民事诉讼（一审、二审）。不管走的哪条路，都无治安处罚——行政复议——行政诉讼，再到工伤认定的程序。如果在进行工伤认定前须先经过公安部门对“违反治安管理”进行认定、处罚，则无形中已把治安处罚的程序强行加入到工伤认定程序中。这样，本已非常冗长的工伤赔偿程序将变得更长，这对于保护职工的利益是极端不利的。