未缴纳工伤保险，用人单位的赔偿责任？

　　案件还原：

　　冯某自2008年11月20日到某木业公司从事开槽工工作，木业公司未与冯某签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2008年11月23日冯某在从事开槽工作时，因左臂衣服卷入双端机器，导致左臂被电锯锯伤，伤势甚为严重，入院进行尺骨骨折缺损植骨手术和神经移植手术治疗。木业公司负担了冯某的医药费、手术费，但不同意为冯某提起工伤认定，也不同意支付冯某需要二次手术的费用。

　　冯某于2009年4月向公司所在区劳动和社会保障局提出工伤认定申请，2009年6月劳动与社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第一项：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定认定冯某所受伤害为工伤。

　　2009年12月冯某又向劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定、确认申请，2010年1月劳动鉴定能力委员根据医疗专家组按照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准提出的鉴定意见，认定冯某所受伤害已达到职工工伤与职业病致残等级标准陆级。随后，冯某向劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁申请，要求木业公司赔偿停工留薪期工资、二次手术费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、解除劳动合同的经济补偿金、养老保险损失及失业保险损失。

　　木业公司辩称：冯某是承包人王某聘用的，与本单位并不存在劳动关系。按照公司的规定，新员工一律试用期三个月，即便是公司聘用的，冯某尚在试用期，也不是单位正式职工，公司无需为其缴纳社会保险。更何况冯某所受伤害是其违反操作方法导致的，存在过失。公司根本无需承担其工伤赔偿责任。

　　2010年8月劳动争议仲裁委员会裁决支持了冯某全部仲裁请求，木业公司随即向一审法院提起了诉讼，目前案件仍在审理当中。

　　律师分析：

　　工伤保险是国家和社会运用立法强制实施的为在生产、工作中遭受意外事故或职业病伤害的劳动者及其家属提供医疗服务、生活保障、经济补偿等物质帮助的制度。作为企业来讲，参加工伤保险即可以免于因支付大宗赔偿导致经营陷入困境，又可以使受工伤劳动者基本生活得到有力保障。依法为职工缴纳工伤保险及无条件支付工伤赔偿是企业的法定义务。

　　根据《工伤保险条例》第六十条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”各类企业、有雇工的个体工商户都应依照条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。否则发生工伤事故的，要按照规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。而且从归责原则上讲，对于工伤赔偿适用的是无过错归责原则，即无论劳动者在工伤事故中是否存在过错，用人单位必须依法承担赔偿责任，而不得以劳动者有过错而拒绝承担或者部分承担责任。本案当中还存在以下两个问题：

　　1、 发生工伤怎样认定责任主体？

　　劳动关系是确认责任主体的基本依据。在签订书面劳动合同的情况下，工伤责任主体很明晰，比较容易认定。如果未签订书面劳动合同的情况下，存在事实劳动关系的用人单位是工伤责任主体。关于事实劳动关系的认定，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发【2005】12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　《劳动合同法》、《工伤保险条例》等对特殊用工情形下的工伤保险责任也予以明确：

　　（1）用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；（2）用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担，（3）职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，单原用人单位与借调单位可以约定补偿办法；（4）职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内的工伤保险关系中止（不能参加的不中止）；（5）建筑施工、矿山企业等用人的单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。

　　2、 试用期内因工负伤能否享受工伤保险待遇？

　　依据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第18条规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应该包括在劳动合同期限内”。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》也有类似规定，其中第19条规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”既然试用期包含在劳动合同期限内，就说明用人单位与劳动者之间已经存在劳动关系。因此劳动者在试用期内只要是“在工作时间 和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，就应当认定为工伤，享受相应的工伤保险待遇。用人单位不能以劳动者还处于试用期内，还不是正式职工为由，拒绝为其申请工伤认定。

　　延伸阅读：

　　我国《工伤保险条例》等法律法规对工伤赔偿的范围及数额已有明确的规定，本案当中冯某所受工伤六级，木业公司应当承担的赔偿在此不再赘述。但立法的不足之处在于工伤赔偿程序繁琐、耗时耗力，在进入诉讼程序之前须经工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁三个必经阶段。

　　其中申请工伤认定，必须提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”，而在劳动关系较为复杂的情况下，劳动者单凭自身能力做到这一点，面临较大困难。当出现劳动者无法提交工伤认定材料时，人民法院通常采取的做法有两种，一是要求当事人完成工伤认定申请过程，并在行政确认工伤认定之后再行损害赔偿诉讼；二是通过释明，同意或建议当事人将诉讼请求由工伤赔偿变更为一般侵权赔偿，适用普通人身损害法律规定进行救济。如果当事人既不能提供工伤认定决定书，又不同意变更诉讼请求，法院依法只能驳回当事人的诉讼请求。

　　于是工伤赔偿程序可能需要经过：劳动关系确认仲裁-一审-二审工伤认定-行政复议-行政一审-行政二审、劳动能力鉴定-复鉴-重新鉴定、劳动仲裁-劳动争议一审-劳动争议二审等众多环节，即便顺利进行也需二至三年，如此冗长的时间跨度严重阻碍了工伤劳动者的权益及时获得保障，特别是未参加工伤保险的劳动者的合法权益。工伤赔偿程序的设置不仅操作繁琐，劳动者身体和经济上难以承受，也易成为用人单位拖延赔偿的手段。冯某至今未拿到应得工伤赔偿，以致无法进行二次手术。

　　理论界目前对工伤案件的已有众多有益探讨，如建议：（1）通过立法简化赔偿程序，工伤认定不作为工伤赔偿的前置程序，通过司法程序，即由人民法院直接认定工伤进而判决劳动者获得工伤赔偿。（2）允许劳动者选择请求民事赔偿。人身损害赔偿较之请求给付工伤保险待遇，一般而言, 赔偿范围较宽、赔偿标准较高、赔偿金额较大。（3）确立惩罚性赔偿制度，现行工伤保险制度造成了用人单位守法成本远远高于违法成本的现象，导致某些用人单位肆意通过各种违法行为规避法律责任的情况。确立对未参保用人单位的惩罚性赔偿制度，以遏制用人单位的违法行为。