超过法定退休年龄的工伤认定

　　农民老赵今年65岁。2003年初，一直在家无事的老赵由于经济拮据，托人在该村附近的一家苗圃公司找了一份工作，从事苗圃的栽培和修剪等工作，月工资为600元，双方未签订劳动合同。2005年12月25日上午7时许，老赵在骑车上班途中被一肇事汽车撞伤致死，汽车逃逸。老赵的子女到劳动保障部门申请工伤认定。劳动保障部门对老赵之死不认定为工伤，老赵的子女不服向市政府提出行政复议。

　　超过法定退休年龄能否与用人单位形成劳动关系？他们是否有权享受工伤保险待遇？

　　在案件审理过程中存在两种意见：

　　第一种意见认为，老赵之死不应该认定为工伤。理由是工伤认定的前提条件是劳动者与用人单位之间形成劳动关系。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具有下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；……”《山东省就业促进条例》（山东省人大常委会公告第21号）规定，本条例所称就业，是指劳动者在法定劳动年龄内，从事一定社会经济活动，并取得合法劳动报酬或者经营收入的行为。即立法上认为，劳动者只有在合法的劳动年龄之内才能与用人单位建立劳动关系或事实劳动关系，故对办理了退休、退职手续及超过法定劳动年龄的人员，如果被用人单位招用并在工作中发生伤亡事故，不应该认定为工伤。本案老赵已经65岁，超过了法定退休年龄，因此不应该认定为工伤。

　　第二种意见认为，老赵之死应该认定为因工死亡。不享受养老保险待遇的劳动者超过

　　我国企业职工退休年龄也可以成为劳动法律关系的主体。

　　本人同意第二种意见。劳动法律关系是劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。劳动者只要同时具有劳动权利能力和劳动行为能力就能作为劳动法律关系的主体。我国《劳动法》对最低劳动法定年龄作出规定，即年满16岁的公民才能成为劳动法律关系的主体。但《劳动法》及有关法律、法规对法定劳动年龄上限并未作出明确规定。笔者认为，当劳动者丧失劳动能力，亦即没有劳动行为能力，就丧失了作为劳动法律关系主体的资格，这可能是法律未作出规定的主要原因。第一种意见认为老赵不应该认定为工伤，混淆了法定退休年龄与法定劳动年龄，是将法定退休年龄视同为法定劳动年龄。认为劳动者超过了退休年龄，也就是超过了法定劳动年龄，就不应该与用人单位形成劳动法律关系。法定退休年龄是指国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）规定的全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，基本条件为男年满 60岁，女年满50岁，连续工龄满10年的应该退休。像老赵这样的以前是农民，没有在企业工作，不享受社会保险待遇，如果以超过退休年龄为由，就否认其与企业之间存在劳动法律关系是不正确的，不利于保护劳动者的合法权益。至于已享受养老保险待遇的离退休人员，再次被聘用（包括原退休的企业或其他企业）时受到伤害是否应该认定为工伤呢？根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）规定，已经享受养老保险待遇的离退休人员再次被聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用时期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。原劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》（劳办发[1997]88号）第二项规定，离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决 ；离退休人员的聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。从以上规定精神看，已享受养老保险待遇的离退休职工，再次被聘用时，其与企业之间不形成劳动法律关系，其受到的伤害不是工伤，应通过民事诉讼途径解决。所以我认为，本案的老赵，应该受劳动法的调整。他虽然与用人单位没有签订书面劳动合同，但其具有劳动权利能力和劳动行为能力，公司的各项规章制度也适用于他，且其从事的苗圃的栽培和修剪等工作也是苗圃公司的主要业务。老赵符合上述条件，应该认定其与公司之间形成劳动法律关系。

　　但笔者认为，原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定确实值得商榷，法律效力值得研究。个人与企业之间是否形成劳动法律关系，应看其是否具备劳动法律关系的基本要素，即看劳动法律关系主体、劳动法律关系内容和劳动法律关系客体是否符合法律规定。凡是符合劳动法律关系基本要素的，即应该认定为个人与企业之间存在劳动关系，而不应该以是否享受养老保险待遇为标准。笔者个人观点认为，已享受养老保险待遇的离退休职工再次到企业工作，正常情况下其与企业之间应该形成的是劳动法律关系，如果受到事故伤害，只要符合《工伤保险条例》（国务院令第375号，以下简称《条例》）规定的工伤认定条件，就应该认定为工伤。

　　从现实情况看，我国社会保险制度起步晚，社会保险覆盖面窄，筹资渠道单一，保障功能差，很大部分老年人还不能“老有所养”。特别是农民，实际上并不存在“退休”，不能享受养老保险待遇，也无处去领取退休金。他们自食其力，通过辛勤工作来维持生存，于情于理都应该得到社会更多的呵护和关爱。即使能够领取养老金的劳动者退而不休，仍然为社会发挥余热，奉献自己的聪明才智，也应该得到社会的褒奖和肯定。如果将因工受到事故伤害的离退休或者超过法定退休年龄劳动者排除在享受工伤保险待遇的大门之外，对他们而言显然是不公平的，属于制度性歧视。我国法律、法规并不排斥离退休或超过法定退休年龄继续工作的劳动者享受工伤保险待遇我国《条例》第2 条明确规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费；中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《条例》第61条明确规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”很显然，上述条款中的“本单位全部职工或者雇工”理应包括离退休或超过50法定退休年龄继续工作的劳动者，只要劳动者与该企业建立了劳动关系，发生符合《条例》规定的工伤认定情形的事故伤害，就应当认定为工伤，并享受规定的工伤保险待遇，不应人为地缩小《条例》的适用范围。进一步看，《条例》第63条规定了用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿的标准以及由此产生争议的处理程序，该条并没有对离退休或超过法定退休年龄而继续工作的劳动者因工伤残、死亡待遇作出特殊规定。因此，从立法本意看，离退休人员或超过法定退休年龄继续工作的劳动者应属于《条例》所称职工的范畴。关于离退休人员或超过法定退休年龄继续工作的劳动者是否享受工伤保险待遇，各地实施细则的规定各异，主要有三种情形。

　　一是明确规定不得认定工伤。如《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》（北京市政府令第140 号）第21 条规定，受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的，工伤认定申请不予受理《。厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》（厦门市政府令第113 号）第19 条规定，属于用人单位聘用的离退休人员的，工伤认定申请不予受理《。天津市劳动保障局关于工伤保险若干问题的解决意见（》津劳局[2004]361号）第14条规定，退休人员返聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。《太原市实施〈工伤保险条例〉细则》（并政发[2004]30号）第14条规定，受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄人员的，工伤认定申请不予受理。《重庆市劳动保障局关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》（渝劳社办[2004]211号）第17条规定，用人单位聘用的离退休人员，实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生不适用于《条例》和《重庆市工伤保险实施暂行办法》（渝府发[2003]82号）。

　　二是规定可以认定为工伤，但工伤保险待遇由聘用单位支付。如《上海市劳动保障局、上海市医疗保险局关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》（沪劳保福[2004]38号）规定，本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法（》上海市政府令第29号）的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。

　　三是地方规定与《条例》的规定相一致，没有就离退休人员以及超过法定退休年龄继续工作的劳动者的工伤认定情形单独作出规定。如《河北省工伤保险实施办法》（河北省政府令[2004]第7号）第2条明确规定，本省行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照《条例》和本办法规定参加工伤保险。用人单位应当为全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，其职工或者雇工（以下称职工）均有依照《条例》和本办法的规定享受工伤保险待遇的权利。上述工伤保险实施办法没有将离退休或超过法定退休年龄继续工作劳动者排除在该办法之外，因此可以理解为，他们有权享受工伤保险待遇。笔者认为，北京市等地规定将离退休及超过法定退休年龄继续工作的劳动者排除在工伤认定的大门之外，不仅不利于保护其合法权益，也与《条例》的规定相冲突。《条例》属于行政法规，而《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》、《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》等仅属于地方政府规章。我国《立法法》第79条规定：“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”显然，行政法规属于上位法，地方性规章属于下位法，下位法不得违反上位法。根据我国《立法法》第 87条的规定，有关机关应当对北京市等地的上述规定予以修订或撤销，以确保离退休或超过法定退休年龄继续工作劳动者的合法权益免遭侵害。而《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》比北京等地的规定有较大的进步，离退休人员可以认定工伤，但工伤保险待遇由用人单位支付。如果没有工伤保险基金做支撑，用人单位支付能力又非常有限，离退休或超过法定退休年龄继续工作劳动者的合法权益仍难以得到真正维护，《条例》赋予劳动者的权益仍有遭受侵害之嫌。所以，笔者赞同第三种情形中地方性规章与《条例》的规定完全一致的做法，离退休或超过法定退休年龄继续工作的劳动者在工作过程中遭受伤害，不仅可以认定工伤，也理应享受平等的工伤保险待遇。笔者建议，还应明确规定，用人单位应为离退休或超过法定退休年龄继续工作的劳动者缴纳工伤保险费，他们因工受到伤害应该平等享受工伤保险待遇。