原用人单位应承担职工借调期间工伤保险责任

　　管先生是甲建设公司的高级工程师。2011年元旦期间，因乙建设公司承担的某涵洞抢修任务紧急，且技术力量薄弱，便借调管先生去指导工作。管先生在涵洞现场指导工作时，不幸被坠石击中，致严重的头部创伤，危及到生命。管先生的家属向甲、乙建设公司申请为管先生享受工伤保险待遇。甲建设公司表示，本公司未参加工伤保险，且管先生是在被借调单位乙建设公司工作期间遭受的伤害，本公司不应承担工伤保险责任。而乙建设公司也以管先生不是本公司职员为由，拒绝向他支付工伤保险待遇。

　　那么，职工被借调期间遭受工伤事故，到底由哪方承担工伤保险责任呢？

　　《工伤保险条例》第14条第3项规定： “在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应当认定为工伤。故对于管先生应享受工伤待遇是无可非议的。但是，因为管先生是在借调期间受到伤害的，究竟由原用人单位还是借调单位承担工伤保险责任呢？对此，依据 《工伤保险条例》第43条第3款规定： “职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”

　　笔者认为，其法理可以理解为：其一，根据 《工伤保险条例》第2条、第18条、第62条之规定，职工的劳动关系是工伤认定及享受工伤待遇的 “入门门槛”，被借调职工的劳动关系在原用人单位，原用人单位 （用人单位包括中国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户）应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工承担缴纳工伤保险费等工伤保险责任。依据规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。其二，被借调职工的工资、与工伤保险有关的档案，由原用人单位保管，并不在借调期间发生转移，借调单位对被借调职工的有关情况可能不了解，当双方发生争议时，不利于当事人举证与及时处理。所以，为了更好地保障劳动者的工伤保险权益， 《工伤保险条例》规定由原用人单位对被借调职工承担工伤保险责任。同时，考虑到职工毕竟是在借调期间发生的工伤事故，亦从公平计，工伤法规授权规定原用人单位可以在借调前或事后与借调单位就被借调职工的工伤保险问题约定补偿办法；当原用人单位承担了被借调职工的工伤保险责任后，可以按照约定的补偿办法要求借调单位补偿。

　　本案中，甲建设公司作为原用人单位，与管先生存在劳动关系，又未参加工伤保险，应当承担管先生的工伤保险责任；但在承担责任之后，可以与乙建设公司协商约定补偿办法。

　　需提醒用人单位的是，在发生职工借调关系时，应当事先在合同当中全面约定借调期间工作内容、工作地点及期限、劳动报酬、劳动保护等权利及义务事项，也包括借调职工发生工伤后的补偿办法等，以避免在事故发生后再来协调而可能产生的法律风险。