工伤认定十问

　　一、关于工伤认定受理地问题

　　（一）总公司与分公司在不同统筹地区，分公司未进行工商登记注册，分公司员工在工作中发生伤亡事故的工伤认定受理地问题。

　　（二）受异地派遣的员工在被派遣单位以外的地方工作发生伤亡事故的工伤认定受理地问题。

　　答：工伤认定属行政行为，因此，能否做出工伤认定，其管辖条件是用工单位是否、或应否在本行政区域为其劳动者购买社保，如果符合前述的任何一项条件，该行政区域内的劳动保障机关就有权、也有责做出工伤认定。

　　第一种情况，属非法用工单位的用工，根据法律规定，他不适用工伤保险条例，也就不存在工伤认定的问题，在未经注册的单位发生伤亡事故，只能适用《非法用工单位伤亡人员一次赔偿规定》获得赔偿，如产生纠纷，则通过民事调解或诉讼程序，按雇主与雇员的责任制度获得赔偿。

　　第二种情况，属双重管理，如某劳务人员由湖南劳务派遣公司派往深圳工作，则被派遣人员即可在实际工作地区（劳动合同履行地）的深圳购买社保，也可在劳务公司所在地（合同签订地）的地区湖南购买社保，由谁来做出工伤认定，就看该人员在哪里购买社保。但如果深圳公司在东莞承包工程，则其个人并未与东莞建立社会保险关系，因此，不存在由东莞对其事故进行工伤认定的问题。即受异地派遣的员工在被派遣单位以外的地方工作发生伤亡事故，事故发生地的劳保部门不能对其进行工伤认定。

　　二、工伤认定过程中劳动者或单位提起劳动关系争议仲裁的，如何处理。申请人向社保部门提交工伤认定申请后，申请人或第三人因劳动关系争议问题向劳动部门提起劳动关系仲裁，此时，社保部门受理的工伤认定能否适用中止程序，待劳动关系明确后再作决定是否受理该工伤认定。

　　答：提问者已述及，受理工伤认定的前提是劳动者与用人单位有劳动合同关系，因此，工伤认定受理机关在受理时即有权、也有责审查劳动者与用人单位是否有劳动合同关系，而无须根据仲裁或法院的判决来认定劳动合同关系，因此，不存在因劳动合同关系是否存在而终止的问题，换言之，劳动关系应在决定受理之前就确定，而不是在受理工伤认定后，再来确认劳动合同关系，也不应因争议被受理而中止。在法律上，作为行政职权，是不能因难以判断而拒绝判断，将争议推向仲裁机构，换言之，只存在你判断的结果因相对人不服而产生行政争议的问题，而不存在你不判断、或害怕败诉而让人先去打官司的问题。

　　三、在校生打暑期工是否存在劳动关系。目前，在校生（主要指大学生、大专生）利用暑假、寒假到企业打暑期工，学生与用人单位之间是否存在劳动关系，学生在工作中受伤能否认定为工伤。

　　答：劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕202号）第12意见“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，根据此规定，在校生打暑期工应视为不存在劳动关系，学生在打暑期工中受伤不应认定为工伤。如果该学生已经参加了工伤保险（在制度层面上，法律不认为在校学生是劳动者，因此，在实际中难有此种情况），则意味着行政机关确认了这种劳动关系，根据信赖保护原则，可适用工伤保险条例认定工伤并享受工伤待遇。一般情况下，学生勤工俭学过程中发生伤亡事故，应通过民事调解或诉讼程序，适用有关雇主与雇员的责任制度。如果是学校统一组织的，则适用教育管理方面的法规，由学校与学生协商解决办法，或适用教育培养合同的相关法律规定处理。

　　四、达到法定退休年龄人员被返聘与用人单位的用工关系问题

　　根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第十七条的指导意见，是否享受养老保险待遇或退休金是判断达到法定退休年龄人员与用人单位是否存在劳动关系的关键要素。但实际操作中，是否享受养老保险待遇问题该由谁来举证，及如何举证是个难题。由被用工方，用人单位方，还是由统筹工伤认定的社保部门负举证责任？且举证到何种程度有效？目前为止，我国尚未建立全国统一的养老保险体系，养老保险仍未建立全国或省联网，但外来务工者往往来自全国各地，且频繁流动。那么，即使由达到法定退休年龄人员户籍所在地社保部门出具有关材料证明该人员是否享受养老保险待遇，亦不能穷尽或反推该人员是否享受养老保险待遇。 

　　答：劳动合同关系纠纷属民事争议，除有特别规定的，应适用谁主张谁举证原则。但根据劳动法的规定，劳动者的经历属如实申报内容，换言之，劳动者在与用人单位建立劳动关系前，劳动者有责任告知其是否属退休人员并享受养老保险待遇，如果隐瞒身份，用虚假的事实签订劳动合同，则应承担相应的责任。但根据证明力原则，如果一个退休人员隐瞒身份，即主张没有享受退休待遇，则不能要求其证明一个不存在的东西，这时，只能由用人单位举证，证明其以虚假的身份签订的劳动合同无效，并由“劳动者”依法承担相应的法律责任。

　　五、关于工伤认定申请时效问题

　　劳动者受伤后，因工资支付、劳动关系争议、医疗费支付、追讨交通事故相对方人身损害赔偿等问题提起仲裁或提起诉讼，距离伤亡事故发生时间一年后才到社保部门提起工伤认定申请，此时，劳动者是否超过法定申请时效。有观点认为，如果劳动者提起的仲裁或诉讼的事项与工伤事故定性存在直接关联性而致超期，应视同其在法定时效内对工伤权益进行主张，申请时效视同中断。如果仲裁或诉讼的事项与工伤事故没有任何关联性，可视为劳动者未在法定时效内对工伤权益进行主张，即已过法定申请时效，应不予受理。

　　答：工伤认定申请时间不是诉讼时效，不存在中断制度（即使是起诉期限，中断制度也应由法律明定），因此，不因其已通过其他途径主张权利而重新计算申请时间的问题（这也是行政法律关系职责管辖的特点之一），但如果原已经向社保部门申请，社保部门以其没有劳动关系为由而未予受理，劳动者经过仲裁诉讼后，生效的法律文书已确定其与用工单位有劳动关系，则应重新受理。

　　六、关于上下班的合理时间、路线的界定

　　上下班时间在非惯常上下班路径上遭遇交通事故是否属工伤。“上下班路径”一般指从职工惯常住所与办公场所之间的路途。如果员工在此路线的途中遭遇交通事故（途中存在顺道买菜、接送小孩、吃快餐等合理行为），我们也定性为工伤。如果在非惯常路线上遭遇交通事故情形，该如何定性。比如，员工下班后不回家，直接外出吃饭，饭后直接返回单位上班的，外出吃饭或返单位上班途中发生交通事故。

　　答：上下班时间在非惯常上下班路径上遭遇交通事故，要结合员工前往目的地所为何事，即结合其目的来判断是否属工伤。如果员工下班后外出吃饭途中遭遇交通事故，此时员工外出的目的是吃饭，不应认定为工伤；如果员工在外出吃饭后返回单位上班途中遭遇交通事故，此时员工返回单位的目的是上班，应认定为工伤。

　　七、如何界定上下班的“合理时间”问题。员工因故迟上班，与正常上班时间相差较长；员工下班打卡后在单位逗留较长时间（如回宿舍洗澡、饭堂吃饭等耗时一个小时），然后才离开单位回住所；或员工在回家的途中用时较长（如途中与朋友交谈一个多小时、或途经商场入内购物等），继续回家途中发生交通事故导致受伤；还有违反纪律早退回家、工作中临时请假回家等。上述情形，员工遭遇交通事故时是否仍属上下班途中受到机动车事故伤害？

　　答：对下班的“合理时间”，应结合员工所从事的行为、时间长短是否合理。如员工下班后惯常在单位吃饭、洗澡后再回去，实属日常必需，虽然时间稍长，亦视同为合理时间；如员工回家途中与朋友聊天、或进商场闲逛，不属工作必需，不应视为合理时间。至于迟到，也是一个上下班的合理时间问题，能否定为工伤，仍然要结合劳动者的行为目的、所处路线、日常生活习惯等，作综合认定，如有证据证明劳动者在上班的时间从事了与上班无关的事项后，即便再去上班，我认为也不宜认定为工伤。至于早退，主要看是否履行了正常的请假手续，如果无故偷退（溜号），必是因私，则不属下班行为，如果确实须提前下班，并经批准，则“早退”行为可按下班对待，再根据前述原则综合认定。

　　八、工作状态前后发生的事故是否属工伤情形问题。实践中常见的情形是：员工下班后，在车间打完卡后在走廊摔倒，或走出车间门口在空旷处摔倒；又如，员工在公司门口打了上班卡，在摆放自行车时摔倒；或尚未进入车间，在上车间的楼梯处跌倒受伤；以上这些情形是否认定为工伤？

　　答：如果在生产区域内发生伤亡事故，主要看受伤的原因，如果不是受伤者本人故意或第三者侵犯（交通事故除外）的原因，均应视同工伤。否则就无法解释上下班时间交通事故视同工伤的法律制度。

　　九、缺乏首诊记录或早期病历资料，如何采信伤情与事故间的因果关系。

　　答、如果没有首诊记录，则看工作记录中有无事故报告（举证责任另议），如果两者都无，则看伤情与工作行为有无因果关系，并按因果关系的判断法则、如根据生活常识、有权机构鉴定结果来认定。

　　十、个别工伤认定结果送达双方当事人一段时间后，伤者再提供新的伤情诊断资料，认为是该次事故所致，因事故致伤情加重，要求变更工伤认定书，是否受理。

　　答：新伤情的增加，仅关系到伤者享受工伤保险待遇补偿问题，不影响该次工伤事故的定性，因此，无需变更工伤认定书，也就不存在重新受理问题。但可建议劳动者向劳动能力鉴定委员会申请因果关系鉴定，如因果关系鉴定确认劳动者后期伤情是前次工伤事故所致，即伤者新的伤情诊断属此次工伤保险待遇补偿范围。且劳动能力鉴定委员会在出具有关因果关系鉴定书时明确指明“劳动者何部位何伤情是何次工伤事故导致”。只需把因果关系鉴定书作为劳动者享受工伤保险待遇的凭证。对于参保员工，因果关系鉴定书可作为社保部门支付待遇的凭证；对于未参保员工，因果关系鉴定书作为劳动仲裁部门裁决用人单位支付待遇的凭证。