为确定职工人身伤害事故的责任及工伤保险待遇，应当进行工伤认定和劳动能力鉴定。两者是同一过程的不同阶段，工伤认定的意义在于确定是否构成工伤事故责任，而劳动能力鉴定则是为了确定工伤职工享受何种工伤待遇，两者在认定或鉴定主体、性质、目的、法律意义、救济途径等多方面都不同。实践当中，很多人把二者合而误称为“工伤鉴定”，混淆了二者之间的界限，本文在此就二者进行解读，解读内容包括但不限于二者之间的区分，帮助大家阖清误区，增进对工伤认定及劳动能力鉴定的认识。
一、工伤认定
（一）工伤事故责任的构成要件
确定工伤事故的损害赔偿责任适用无过错责任原则，是各国立法通例。在这种归责原则指导下，构成工伤事故损害赔偿责任必须具备以下要件：
1、职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系
职工与企业或雇主之间存在劳动关系，是进行工伤认定的前提条件，不存在劳动关系，或者存在的关系不是劳动关系，即使出现了人身伤害事故，也不能依照《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，相关权利义务也只能依照其它民事权利义务的相关规定进行确定。“劳动关系”当然也包括未和企业签订书面的劳动合同但形成了事实劳动关系的劳动者，在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象还相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形实要件，不影响劳动关系的成立。
工伤保险的覆盖范围，从用人单位的角度而言，是中华人民共和国境内的各类企业，包括有雇工的个体工商户；从劳动者的角度而言，包括企业的各类职工和工体工商户的雇工。新的《工伤保险条例》扩大了“职工”的内涵，包括各类企业的职工和个体工商户的雇工，不管劳动者与用人单位是否订立书面劳动合同，不管劳动者的用工形式如何，不管劳动者的用工期限长短，也不管劳动者的身份是什么，均享有工伤保险待遇权利，而此前仅有企业职工享受工伤保险待遇，所以《工伤保险条例》特别强调：“职工”包括与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。尽管该表述已经非常清楚，仍有必要对其中的若干问题进行细致分析：
（1）非法用工单位
《工伤保险条例》还考虑到了非法用工主体，主要是两类：一是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，二是使用童工的用人单位。非法用工单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。
（2）劳务关系
劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系和劳务关系主要有以下区别：
1）从合同的主体上看。劳动关系的一方必须是用人单位，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。
2）从用工双方的关系上看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。
3）从法律的适用上来看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由民法来调整解决。
实践当中，劳动合同与劳务合同的区分却是困难的，有些情形，既可能被认定为劳动合同，又可能被认定为劳务合同。很多单位在劳务用工时，往往未同劳务人员签订劳务合同，这其中隐含的风险是，劳务人员与用人单位之间的关系可能会被认定为事实劳动关系，则本来承担的是支付劳务费用的责任，很可能转化为用人单位的责任。如某单位雇用几名工人种树，达成了口头的劳务合同，某日其中一名工人在前往该单位劳动途中被机动车撞伤，肇事者逃逸，该单位拒绝承担责任，该工人提起劳动仲裁，该机关因无从举证，双方之间的关系被认定为劳动关系，该机关则被要求承担相应的工伤保险责任。
（3）聘用退休员工
企业聘用已退休的人员的，与已退休人员之间的关系不被认为是劳动关系，一则因为已退休人员已经开始享受养老保险待遇，一则因为已退休人员因为超过了法定退休年龄，不再是劳动法意义上的劳动者，因此，企业聘用退休员工在工作中发生人身损害事故的，也不能按《工伤保险条例》规定的办法进行工伤认定和劳动能力鉴定，不能享受工伤保险待遇。此类纠纷可依照双方之间的约定来处理，双方之间没有约定的，可以依照《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的司法解释》及其他有关规定处理。
（4）实习生
在校生在校学习期间，可能会因为各种原因到单位进行实践锻炼，在校学生由此与企业之间形成的关系并不是劳动关系，因此，此处所说的实习并不是劳动法意义上的试用，实习生也不是劳动法律意义上的劳动者。因此，实习生实习期间如因工作原因发生人身损害事故，也不能按《工伤保险条例》规定的办法进行工伤认定和劳动能力鉴定，不能享受工伤保险待遇。此类纠纷可依照双方之间的约定来处理，双方之间没有约定的，可以依照《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的司法解释》及其他有关规定处理。
（5）国家机关、事业单位社会团体及其他民办非企业单位
劳动保障部、人事部、民政部、财政部2005年12月29日联合下发了《关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》（劳社部发[2005]36号）,通知明确了事业单位、民间非营利组织工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》的规定执行。
2、职工必须受有人身损害事实
必须是职工本人遭受了人身伤害，而不是职工造成非职工的第三人人身损害，在这一点上，工伤事故责任与雇用人监督、管理不善使受雇人在执行职务中致他人损害赔偿责任有原则区别。
工伤事故的损害事实，是职工人身遭受损害的客观事实，不包括财产损害和其他利益的损害（在工伤保险待遇的残疾津贴、死亡抚恤金中，实际上是包含了精神损害的抚慰的，因此，职工受到损害的事实中，实际上包括精神损害的事实）。
3、损害必须发生在职工履行工作职责的过程中
确认履行工作职责的界限，就是要根据工作时间、工作场所和工作原因这三个要素衡量确定。下文当中将提及《工伤保险条例》第14条规定认定为工伤的七种情形，再具体就这三个因素进行说明。
4、事故必须和职工受到损害之间存在因果关系
事故与损害之间具有相当因果关系的，就应当认定为有因果关系。所谓相当因果关系，实质是对原因力的判断，即判断某种原因是否足以造成某一结果，如果某一原因足以造成某一结果的，认为具备相当因果关系，如果某一原因不足以导致某一结果的，认为不具有相当因果关系。
例如，事故导致某职工腿部损伤，没有直接造成死亡的后果，但是职工受到伤害之后受到病毒感染致死，事故与伤害之间具有直接因果关系，与死亡之间具有相当因果关系，因而应当认定事故与死亡之间具有法律上的因果关系，构成工伤事故责任。但是，如果换一种情形，事故导致职工腿部受伤，送到医院治疗，其间医院发生火灾，该职工因腿部受伤未能逃生导致死亡的，事故与伤害之间具有直接因果关系，与死亡之间具有相当因果关系，不认为事故和死亡结果之间有因果关系。
具备上述四个要件，即构成工伤事故的损害赔偿责任。但是，《工伤保险条例》还规定了视同工伤的三种情形，在这三种情形下，不完全具备上述四个要件，也应当作为工伤处理。
（二）工伤认定根据
工伤认定，应当按照《工伤保险条例》第１４条至第16条的规定进行。工伤、视同工伤者，构成工伤事故责任的基础事实；不得认定为工伤的，不属于工伤事故。
1、属于工伤的情形
按照《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。
在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，是工伤保险范围的总体概括。是工伤事故的典型表现形式。如：医务人员在救治非典病人中感染非典、保安人员在履行职责过程中被打伤等情形均享受工伤保险待遇。
（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。
为了保护职工的合法权益，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的正式工作时间的前后，也认定为工作时间；在这段时间内从事的预备性或者收尾性工作，是与工作有直接关系的，《工伤保险条例》规定这种情形也应认定为工伤。
所谓“预备性工作”，是指在工作前的一段合理时间内，从事与工作有关的准备工作。诸如运输、备料、准备工具等。
所谓“收尾性工作”，是指在工作后的一段合理时间内，从事与工作有关的收尾性工作，诸如清理、安全贮存、收拾工具和衣物等。
例如，工作结束后，某职工将工作时使用的工具收进仓库，在收拾工具的过程中不慎被工具砸伤。该职工收拾工具的行为属于收尾性工作，该职工在收拾工具过程中受到伤害的，应认定为工伤。
又如，像矿工、翻砂工等工作之后洗澡也是必要的流程的职工，这类职工洗澡时受伤或者煤气中毒也应算作工伤。保安因履行工作职责在岗位上被打等算作工伤。
（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：
一是指职工因履行工作职责，遭到暴力人身伤害；例如，在银行工作，遭受劫匪攻击造成损害，不论是不是为了保护银行财产，都应当认定为工伤。
二是指职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。
（4）患职业病的。凡是患职业病，均与工作有关，因此一律认定为工伤。
构成职业病的四个要件：
1）患病者必须是企业、事业单位或者个体经济组织中的劳动者；
2）必须是从事职业活动的过程中产生的；
3）必须是因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等职业危害因素而引起的，其中放射性物质是指放射性同位素或射线装置发出的α射线、β射线、γ射线、χ射线、中子射线等电离辐射；
4）必须是国家公布的职业病分类和目录所列的职业病。
由于职业病危害因素的种类很多，导致职业病的范围很广，不可能把所有的职业病都纳入工伤保险的范围。根据我国的经济发展水平，并参考国际通行做法，当务之急是严格控制对劳动者身体危害大的几种职业病。职业病防治法规定，职业的分类和目录由国家卫生行政部门会同国家劳动保障行政部门制定。
（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。
1）因工外出，其全部外出时间都认为是工作时间；
2）因工外出，其外出的地点以及沿途，都认为是工作场所；
3）“由于工作原因受到伤害”，是指由于工作原因直接或间接造成的伤害，包括事故伤害、暴力伤害和其他形式的伤害。自然属于工伤。
4）即使是在因工外出期间发生事故下落不明的，也应当认定为工伤。这里的“事故”，包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。
（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。
新《工伤保险条例》取消了原“规定时间和必经路线”的限制，而且不论事故的责任在谁，只要职工是上下班途中遭受机动车事故伤害的，不论其是主要责任、次要责任或无责任，均可认定为工伤。这里“上下班途中”也包括职工加班加点的上下班途中。“受到机动车事故伤害的”包括一切与机动车发生的事故。对于“在上下班途中受到机动车事故伤害”的规定，
关于这一规定，实践中比较突出的问题是，职工因交通事故导致工伤，在已得到交通事故损害赔偿后，还能否再享受工伤待遇？
1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号文）第二十八条规定由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。该《办法》对工伤保险与民事侵权赔偿采取的是“择一”的方式。该《办法》现已被《工伤保险条例》取代，已经失效。
2004年1月1日始开始施行的国务院颁布的《工伤保险条例》，回避了《企业职工工伤保险试行办法》的规定，未明确规定工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿关系如何解决。
2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。明确规定因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。该条款成为受害职工得到双重赔偿的重要法律依据。
最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》中，对工伤事故赔偿请求权作出以下规定：“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”。也进一步表明采取双重赔偿兼得的方式处理工伤事故，是我国工伤补偿立法的发展趋势。
（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定应当认定为工伤，而《工伤保险条例》没有规定的，也应当认定为工伤。
2、可以视同工伤的情形
职工有下列情形之一的，视同工伤：
（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的；
这里“突发疾病”包括各类疾病。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。
前不久，华为公司的一名员工“因工作压力过大”猝死，经媒体报道，引发了轩然大波。那么，因工作压力导致的猝死，没有发生在工作时间和工作岗位呢，或超过48小时，抢救无效死亡，算不算工伤呢？显然，“工作压力猝死”完全可能存在内在病因，过度疲劳可能只是诱因，在个人身体的原因和单位超时和超强度劳动的原因并存的情况下，“因为工作紧张突发疾病造成死亡”难以界定，所以，一般来说，认定发生在工作时间和工作地点以外的“工作压力猝死”属于工伤难度较大。
（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（3）因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的；
（4）由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的；
（5）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有第（1）、（2）、（3）、（4）项情形的，按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇；职工有第（5）项情形的，按照《工伤保险条例》的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
3、不得认定为工伤的情形
《工伤保险条例》第十六条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；
（2）醉酒导致伤亡的；
《工伤保险条例》不将醉酒导致伤亡的情形定为工伤，主要是考虑，醉酒是一种个人行为，国家的一些法律规定禁止醉酒后工作，如禁止酒后驾车等。因此由于醉酒导致行为失去控制，引发各种事故不能作为工伤处理。《工伤保险条例》这样规定，也可以在一定程度上控制职工酒后工作，减少工伤事故的发生。
（3）自残或者自杀的。这种人身伤害是行为人自己的责任，不能认定为工伤。
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