装修工装修时摔伤应该由谁来赔偿？
2007-05-23
来源:中华合作时报
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由业主还是包工头承担赔偿？
安律师：
我表哥登峰是包工头，带领一个装修队在外揽活。前段时间，登峰经熟人介绍，为东新小区业主王先生的新房进行装修，双方约定，装修物料由登峰负责购买，王先生凭发票报销。装修完毕经过验收合格之后，王先生付给登峰12万作为报酬。在装修进行中，装修工老周在给天花板做吊顶时，不慎从梯子上踩空，扶梯的工友没有扶好，老周摔倒在地上，后经医院诊断为腿骨骨折，至少需休养三个月。因为是熟人介绍来的生意，业主王先生和登峰没有签书面合同。包工头登峰也没有跟装修工签合同，也没有办理工商注册登记。同样因为是熟人介绍，王先生并不知登峰没有在工商部门注册登记。请问：老周是否构成工伤？应由业主还是包工头承担赔偿责任？小武
小武：
你好！
我国《合同法》第251条规定，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同是承揽合同。本案中，包工头完成业主的房屋装修，业主向包工头支付报酬，双方已经形成承揽合同关系。由于我国合同法允许当事人通过口头方式订立承揽合同，未订立书面合同的事实并不能改变双方间承揽合同法律关系的性质。
劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，在未订立劳动合同的情况下，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，是劳动关系成立的要素之一。本案中，包工头与装修队的装修工都没有签订书面合同，由于包工头未进行工商注册登记，包工头不具有用人单位主体资格，因此包工头与装修队所有的装修工（包括老周）之间不存在劳动关系，装修工都是受包工头雇佣来进行房屋装修的，双方间是一种雇佣关系，包工头登峰是雇主，装修工是雇员。由于老周、登峰间不是劳动关系，老周的骨折不能认定为工伤。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。雇员老周是从事雇佣活动中受的伤，业主并不知道包工头没有相应的资质和安全生产条件，因此，应当由雇主包工头对老周承担赔偿责任，包括老周骨折后的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。