《工伤保险条例》（以下简称《条例》）自2004年1月1日实施以来，已经三年多了。《条例》的实施对于推进工伤保险事业发展、保障广大工伤职工权益发挥了巨大的作用，但是从实施的过程来看，《条例》也存在诸多不容忽视的问题，严重影响了工伤职工的合法权益，制约了工伤保险事业的发展。
繁琐的工伤处理程序
工伤处理程序过于复杂，导致劳资双方特别是劳动者一方的讼累，严重影响劳动者的合法权益。
根据《条例》，在正常情况下工伤处理的程序可以达到10项。以职工工伤维权为例，申请工伤认定——行政复议——行政诉讼一审、二审——劳动能力初次鉴定——劳动能力二次鉴定——劳动争议仲裁——民事诉讼一审、二审——执行程序。依据目前的法律规定与工伤处理实务的操作情况，在法定时限内完成所有法律程序（不包括执行程序）可以达到1286天。如果是法院撤销不予认定工伤的行政行为的话，那么工伤认定的行政确认程序、行政复议、行政诉讼程序（包括一审、二审）还得再来一遍。如果劳动部门不能确定职工与用人单位之间是否存在劳动关系，或者用人单位恶意对劳资双方的劳动关系提出异议的话，职工还要经过劳动争议仲裁乃至民事诉讼确立劳动关系。如果职工属于职业病，还要经过职业病的鉴定（包括初次鉴定与再次鉴定两项程序）。而对于许多伤残等级高的职工以及需要多次治疗的职工而言，很多工伤保险待遇的获得，还需要经过多次的劳动争议仲裁与民事诉讼程序。
此外，对于第三人侵权的工伤案件，根据全国各地的实际处理情况，一般是要求职工先处理完有关第三人侵权的（刑事附带）民事赔偿以后再处理工伤保险待遇，那就要面临更多的诉讼程序。可以说，目前的工伤处理程序几乎可以说是中国唯一一个集所有法律程序于一身的特殊法律制度。而程序的当事人之一是劳动者，大部分是文化程度不高、法律知识淡薄的产业工人尤其是农民工。根据笔者从事工伤处理的实践，职工工伤维权的时间长达10年以上并不是罕见的新闻。不少情况下职工维权程序还没走完，人已经死了，这在职业病患者身上表现的极为突出。让最弱势的群体接受最繁琐的法律程序，这竟然成为了我国工伤保险制度的一个最鲜明的特色，相信不会是立法者的初衷吧。
个人认为，要从根本上改变现有的工伤处理程序，有必要废除现有的工伤认定制度与劳动争议仲裁制度。考虑到在目前的国情下，实施这样的设想难度太大，我们完全可以在不改变现有制度框架与机构职能的情况下做出制度微调。集中体现在三个方面：
1、工伤认定过程中，用人单位对劳动关系存在争议的，由用人单位承担举证责任。劳动保障部门就用人单位提供的证据进行调查核实，提出是否认定工伤的结论。
工伤认定的前置条件是双方存在劳动合同。没有劳动合同的，劳动保障部门一般需要当事人提交用人单位与劳动者双方存在劳动关系的证明材料。
2、劳动和社会保障部门做了认定工伤的结论后，工伤保险经办机构与用人单位应当按照法定标准落实工伤职工的工伤保险待遇。
目前劳动部门通常的做法是，认定工伤的结论出来后，只要用人单位提出行政复议，劳动部门就不会受理工伤职工的伤残鉴定申请与劳动争议仲裁，更不会为职工落实工伤保险待遇。劳动部门认为这是工伤认定的效力待定状态，不能落实工伤保险待遇；万一工伤认定结论被撤销，可以最大程度上的减少工作失误。劳动部门的做法给用人单位拖延程序提供了机会，利用“程序马拉松”完全可以拖垮工伤职工及其家属的意志，迫使其接受较低的赔偿，已经成为了很大一部分不良用人单位的惯用招数。
根据行政复议法第21条的规定，“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，只有在下列情况下可以停止执行：“（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的：（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”实事求是地说，除了极个别情况，工伤处理过程中几乎不存在上述“可以停止执行”的情况。因此应该强制性规定，劳动和社会保障部门做出工伤认定结论后，工伤保险经办机构与用人单位应该在法定时限内为职工落实工伤保险待遇。
3、未参加工伤保险的职工发生产安全事故后，职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤或者用人单位不积极落实工伤保险待遇的，职工可以直接向劳动争议仲裁委员会申诉要求用人单位支付相应的工伤保险待遇。对于没有参加工伤保险的用人单位而言，工伤职工所有的工伤保险待遇均需要用人单位自身承担，因为故意拖延程序以达到较低赔偿目的的用人单位占据了多数。
是否参保“一视同仁”
职工参加工伤保险与否的工伤处理程序并无二致，不利于保护未参保工伤职工的合法权益，纵容了用人单位的违法行为。
从某种意义上说，《条例》的立法与国情脱节。《条例》规定的是参加工伤保险的职工可以享受的工伤保险待遇及相应的权利救济程序，但是我国仍有为数不少的用人单位及其职工并没有参加工伤保险。根据《2006年度劳动和社会保障事业发展统计公报》的数据显示，年末全国参加工伤保险人数为10268万人，比上年末增加1790万人。其中，参加工伤保险的农民工人数为2537万人。全年享受工伤保险待遇人数为78万人，比上年增加13万人。其中养老保险参保职工14131万人，农民工1417万人。参加工伤保险的农民工比参加养老保险的农民工多出1120万人，仅从养老保险的数字就可以看出，参加工伤保险的职工至少应在15251万以上。
而根据我对各地工伤保险的参保情况的了解，没有参加工伤保险的农民工应该是远远大于参加工伤保险的农民工。就以未参保农民工与参保农民工的数量按1：1的比例计算的话，参加工伤保险的职工数目也应在17788万以上。根据我对贵州省毕节地区的了解，在经济水平相当的县里面，金沙县认定工伤职工数量可以达到近400起，相邻县却仅有10来例。除了农民工以外的职工就都参加工伤保险了吗？肯定不是。因此，个人可以大胆断言，我国实际参加工伤保险的职工不到应参保职工的50%。
截至到2006年底，这种情况仍没有好转。对于没有参加工伤保险的职工该如何享受工伤保险待遇以及权利如何救济，《条例》并没有另行规定，只是第六十条作了补充：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”
表面看来，是对未参保的职工与参保职工一视同仁，实际上是对未参保职工工伤权利的漠视，对不参保用人单位违法行为的纵容。职工参加工伤保险，其大部分工伤保险待遇均由工伤保险基金支付，职工工伤保险待遇有较好的保障；用人单位负担减轻，也会积极配合落实工伤职工的工伤保险待遇。而对未参保的用人单位而言，职工发生工伤后的所有工伤费用均由用人单位承担，设法降低职工的工伤保险待遇甚至是不予支付职工的工伤保险待遇是用人单位减轻负担的必然选择。更何况，用人单位未参保为其创造了更多逃避义务的机会。
一个明显的事实是，如果用人单位为职工缴了工伤保险，那么用人单位与劳动者之间的劳动关系是毋庸置疑的，这奠定了职工认定工伤的基础。如果用人单位没有缴纳工伤保险，职工要申请工伤认定，用人单位还可以对劳动关系提出异议，迫使工伤职工去找劳动争议仲裁、民事诉讼程序以确认劳动关系，在程序上可以让职工拖上好几年。而这个程序是参保用人单位所无法选择的，因为缴费记录已经充分证明了其与工伤职工之间存在的劳动关系。用人单位不缴纳工伤保险，反而比已缴纳工伤保险的用人单位承担更少的赔偿义务。
用人单位出现了所谓的“缴了从宽，赔个精光；不缴从严，决不赔钱”的奇怪现象。由于《条例》对没有参保的用人单位也没有针对性的惩戒措施，导致一种极不正常的现象，用人单位遵守法律付出的社会成本反而要更高一些，不守法付出的社会成本反而更低，违犯了最基本的法律原则:“任何人不应当从违法行为中获得利益”。从某种意义上讲，《条例》的规定纵容了一部分不良用人单位的违法行为，损害了未参保工伤职工的合法权益。
因此必须对未参保用人单位规定更多的惩戒性措施，企业未依法落实职工工伤保险待遇的，应处以惩戒性赔偿（可以规定2-5倍的法定工伤保险待遇标准）。最重要的是简化程序，防止用人单位利用程序恶意侵犯职工的合法权益。只有通过惩戒性规定，一方面可以打击用人单位逃避缴纳工伤保险费用的违法行为，另一方面也有利于督促用人单位做好工伤预防工作。而工伤预防工作本来就应该是工伤保险的首要任务。
《劳动合同法》的征求意见稿中有一条很有建设性，即要求用人单位与职工签订劳动合同，如果不签，就不再像以前一样当作事实劳动关系来处理了，而是推定用人单位与职工建立了无固定期限的劳动合同。今后的《社会保险法》也应该按这个思路，建议立法规定。“只要用人单位没有为职工缴纳工伤保险，职工发生工伤不用经过工伤认定程序就可以直接要求用人单位支付工伤保险待遇。”
鉴定程序正当性面临质疑
劳动能力鉴定委员会并非责任主体，劳动能力鉴定程序的正当性面临质疑。
《工伤保险条例》出台已经是两年多了，但是对劳动能力鉴定进行批评的声音就从来没有停止过。劳动能力鉴定程序的不当设置，给当事人造成了极大的困扰，造成了社会成本的巨大浪费。
劳动能力鉴定委员会究竟是个什么样的机构？根据《工伤保险条例》第二十四条规定：“第二十四条 省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。
劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件：
（一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；
（二）掌握劳动能力鉴定的相关知识；
（三）具有良好的职业品德。
上述规定应该是劳动能力鉴定委员会设置的法律依据，但是根据上述规定，我们除了了解劳动能力鉴定委员会有进行劳动能力鉴定的职能、有具备一定条件的医疗专家参与鉴定工作外，实在无法判断劳动能力鉴定委员会究竟是一个什么样的机构、具有什么样的法律地位、能够承担什么样的责任与义务？
有学者对劳动能力鉴定委员会的前身劳动鉴定委员会运作情况曾作了这样的表述：“目前，我国劳动能力鉴定机构一般称作劳动鉴定委员会，全国市、县基本上都建立了相应的组织机构。县劳动鉴定委员会一般由劳动保障、卫生、人事等行政管理部门和工会的主管领导在省、市、县劳动保障行政主管部门设立劳动鉴定委员会办公室。劳动鉴定委员会是虚设机构，由有关部门的负责同志参加，这是为了加强领导和协调各部门关系。”
《工伤保险条例》出台后，县一级的劳动能力鉴定机构已经被取消。各地劳动能力鉴定委员会的工作实际上是由劳动保障部门在独立承担，更确切的说就是由劳动保障部门负责工伤认定的工伤保险部门在支配。所谓的由各部门的代表组成的劳动能力鉴定委员会纯粹是纸面上的规定，真正意义上的协调工作几乎没有，更不用说设立一个实际运作的劳动能力鉴定委员会办公室了。没有协调可能并不见得是坏事，因为劳动能力鉴定本身是极具专业性的技术性工作，由带有行政色彩的各方面的代表来协调与干预技术性工作，对劳动能力鉴定工作职能是一种负面的干扰，反而会损害劳动能力鉴定的公信力。
从某种意义上说，作为法定的劳动能力鉴定委员会，虽然具有独立的地位，但是由于缺乏独立运作的条件，实际上已经沦为劳动部门的附庸，甚至是卸责的工具。很多由劳动部门负责的有关的劳动能力鉴定的工作，即使存在重大过失甚至是错误，都可以转移到劳动能力鉴定委员会身上来承担。而法律只规定劳动能力鉴定委员会的职责，并没有规定它有什么义务；现行的任何权利救济渠道的责任主体都与他无关。这样的现状，不利于保障当事人的合法权益，也不利于化解当事人的矛盾。
“前置程序”有待完善
劳动能力鉴定程序,首先就是要申请劳动能力鉴定的前置程序。
劳动能力鉴定的一个基本原则是不申请即不受理，《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”而且，当事人在向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定的时候，需要交纳一定的鉴定费用，构成伤残等级的，由工伤保险基金或用人单位承担。
一般来说，工伤职工或者用人单位应该在工伤治疗伤情稳定后，主动向当地劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。因为，劳动能力鉴定结论是确定落实工伤保险待遇的最重要的依据。劳动能力鉴定结论在民事诉讼上就是证据的一种，而劳动能力鉴定的申请程序与司法鉴定也有类似之处。因此，我个人认为劳动能力鉴定在鉴定程序上有必要借鉴司法鉴定的有关规定。
其次是进行劳动能力鉴定的鉴定程序。根据《工伤保险条例》第二十五条的规定：“ 设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取３名或者５名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见做出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内做出劳动能力鉴定结论，必要时，做出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。”
劳动能力鉴定程序中回避这项规定是个很大遗憾，至少在程序上就很难确保劳动能力鉴定的结果对当事人是很公正的。至于有学者提出“随机抽取并不一定能够显示公正”，建议劳动能力鉴定专家的选择应借鉴民事仲裁员制度，作为机构主义与当事人主义的结合，“充分体现公力与私力的结合”。从制度的设计理论来说，本人是赞同的，但是考虑到中国的实际状况，这一方案的可行性值得置疑。一个简单的道理，相当多的地区根本不具备应有的医疗专家储备（《工伤保险条例》规定专家必须具有高级职称），即使现行制度的规定要落实都有很大的难度，何况是设置要求更高的新方案。因此所谓的选择（包括随机抽取）都应该尊重现实。
除了专家选任上的缺失外，劳动能力鉴定程序存在的一个最重要的缺陷是缺乏监督机制，劳动能力鉴定结论居然没有专家署名与专家身份证明，鉴定结论也没有分析说明，就是一个干巴巴的结论。有些结论究竟是专家的认定还是主管部门的意见，无法判定。而且劳动能力鉴定程序规定的时限缺乏强制性，虽然《条例》第二十五条规定了劳动能力鉴定委员会做出劳动能力鉴定结论的时间，但是，劳动能力鉴定委员会如果违反时限的规定，当事人究竟可以采取什么救济措施，从规定中是看不出来的，实践中也确实没有。
更让人不可思议的是，《工伤保险条例》第二十六条的规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”而省级劳动能力鉴定委员会做出劳动能力鉴定结论就没有时限的规定，这对当事人的权利保护是一种巨大的伤害，如果没有劳动能力鉴定结论，就无法获得应有的赔偿。即使省劳动能力鉴定委员会做出劳动能力鉴定结论遥遥无期，当事人也无处说理。对此，劳动能力鉴定程序要负很大的责任。
由于劳动能力鉴定委员会并不是真正意义上的责任主体，从某种角度上来说，目前的劳动能力鉴定程序是没有义务的程序，在法治社会这是不太寻常的现象。所以，有必要对劳动能力鉴定程序做出专门的立法规定，对劳动能力鉴定委员会的法律地位、权利与义务、鉴定职责与责任的承担方式做出明确规定。
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