引言
西欧北美等西方发达国家工业起步早,19世纪70年代就有了相关的工伤保险立法，现已建成比较完善的工伤认定法律制度。我国由于建国晚，工业起步晚，法学研究滞后，工伤认定制度研究被边缘化。我国现行的工伤认定法律制度以行政法理念为指导，把工伤认定视为具体的行政行为，从而引发了一系列问题。因立法的不甚健全，工伤认定过程中困境重重：随着工伤事故种类的多样化，罗列式的工伤范围缺乏可操作性；工伤最终认定权权属不清，易引发循环诉讼；有关工伤举证责任分配的规定，造成行政与司法的冲突；而工伤认定行政复议前置则造成工伤职工权利救济的久拖不决。为统一立法思想，构建新的工伤认定法律制度，有效保障工伤职工的合法权益，合理分散用人单位的工伤风险，明确工伤认定的标准，完善社会保障体系。笔者认为工伤认定纠纷产生于劳动者与用人单位之间，而不是劳动者与劳动保障行政部门之间，其是平等主体之间的民事法律关系，工伤认定应从行政法回归劳动法，通过民事诉讼制度解决工伤认定过程中存在的问题。
一、我国现行工伤认定法律制度概述
（一）工伤与工伤认定的概念
现行的《中华人民共和国工伤保险条例》（以下简称《条例》）第一条规定：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。该条只是对该条例的立法目的作出了界定，并没有对工伤进行明确定义。工伤，即因公负伤，理论界有人把工伤界定为：“工伤就是指劳动者在执行工作的过程中或者依照法律规定的情形发生的事故伤害或者职业病”[1]。
基于我国现行的工伤认定法律制度，工伤认定的定义被界定为“我国劳动部门依法确认劳动者的伤残是否属于劳动法意义上的工伤的具体行政行为”[2]。工伤认定属于依申请的行政确认行为，根据行政法和行政诉讼法的规定，用人单位、职工或其直系亲属一方对工伤认定结论不服的，可以先申请行政复议，对复议结论不服的可以提起行政诉讼。工伤认定是工伤职工依法享有工伤保险待遇的依据，关系到受害职工或者其直系亲属、用人单位的切身利益，因此，工伤认定在工伤保险制度中有着举足轻重的地位。
（二）我国关于工伤认定的立法及其主要内容
2003年4月23日，国务院颁布了于2004年1月1日施行的《条例》，该条例对工伤认定法律制度作出了较为系统的规定，主要是明确了工伤认定范围、工伤认定程序、工伤认定举证、工伤认定时限等。同年9月23日，劳动和社会保障部依《条例》制定发布了《工伤认定办法》，对工伤认定法律制度做出了更为详细的规定。在职业病防治方面，有关工伤的法律法规主要有2001年颁布实施的《中华人民共和国职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》、《职业病健康监护管理办法》和《职业病目录》等，使得职业病也被纳入工伤范围之内。随着我国经济社会的发展，条例在实施过程中出现了一些新情况、新问题，为了解出现的问题，人力资源和社会保障部在认真总结条例实施经验的基础上，于2009年7月起草了《条例修正案（送审稿）》，报请国务院审议。
二、我国现行工伤认定法律制度的不足
客观地说，绝大多数劳动法律关系清晰和事实清楚的工伤，通过现行的工伤认定程序都能顺利得到确认。然而，近年来工伤纠纷却呈上升趋势，据江苏省高级人民法院统计：“2004年全省劳动保障类行政案件总数已经超过传统的资源类、公安行政类案件，仅次于城建拆迁类行政案件，列全省第二位。近三年统计显示，工伤类行政案件占全部劳动和社会保障行政案件的70%[3]。另外，据武汉市江汉区人民法院统计：“2006年共受理由武汉市劳动和社会保障局作被告的劳动工伤认定案件24件，占全部受理案件数的35.29%[4]。
为何井然有序的工伤认定会出现如此令人不解的社会效果。笔者认为最根本的原因在于现行工伤认定立法制度的不健全。主要表现在以下几个方面：
（一）工伤认定对象问题
在审理工伤认定案件时，首先要审查申请工伤认定对象是否属于《条例》的调整范围。根据《条例》有关规定，工伤认定的对象必须是中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工，这就说明对工伤认定决定不服提起行政诉讼的既可能是工伤职工或其直系亲属，也可能是工伤职工所在用人单位，用人单位只限于境内各类企业和个体工商户。但是审判实践中还存在一些比较模糊的问题：（1）职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作发生伤亡事故是否可以申请工伤认定。（2）非法用人单位的雇工在工作中受伤其工伤责任由谁承担。（3）在租赁、承包关系中，出租、发包人为企业或个体工商户，而承租、承包者为个人时，其雇工在工作中受伤是否属于工伤认定调整的范围等。
（二）工伤范围采取否定罗列式立法规定的不足
工伤范围是劳动保障行政部门和人民法院认定是否是工伤的法律准则。我国采取否定罗列的立法模式对工伤范围作出了规定，《条例》第十四条规定了工伤具体情形，该条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”同时，《条例》第十五条规定了视同工伤的情形，该条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”而《条例》第十六条，则规定了不得认定工伤或者视同工伤的情形，该条规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。”
否定列举式的规定只是把属于和不属于工伤的情形加以罗列，但列举所依据的标准并未明确。《条例》中列举式的工伤认定范围因为其具体却略显封闭，不能涵盖所有工伤现象，导致权利救济的实质不公平。有关工伤认定范围的规定缺乏前瞻性、可操作性。实践中，工伤情形远比所列举的复杂，法院和劳动保障行政部门在认定工伤时，如果遇到所列举情形之外的情况，只能根据已列举情形作出适当的推论或作出更加详细的列举式规定，由于认识的偏差，各方对于一种伤害是否是工伤各执一词，可能造成法院和劳动保障行政部门在认定过程中产生分歧或冲突，从而引发劳动保障行政部门的工伤认定屡被撤销。随着工作种类的不断增加，许多新的工伤现象也面临着无法可依的局面。
（三）工伤最终认定权权属不清容易导致循环诉讼
根据《条例》第17条规定，工伤认定的决定权属于用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门，对应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，也交由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。“工伤认定权的核心问题是工伤认定权的归属问题。[5]从前文定义可知，工伤认定的性质属于行政机关作出的具体行政行为，即行政确认。根据行政法、行政诉讼法理论及相关法律规定，行政相对人若对工伤认定不服，有关单位和个人可以依据《条例》第五十三条规定申请行政复议；对行政复议不服的，可以依法提起行政诉讼。根据《条例》的规定，工伤认定权归属劳动保障行政部门，劳动保障行政部门作出工伤认定决定后，假如人民法院不认可劳动保障行政部门的工伤认定结论，基于行政诉讼法中规定的人民法院仅享有有限的司法变更权，其只能作出是否撤销劳动保障行政部门决定的判决，而不能变更工伤认定的判决。如果劳动保障行政部门拒不执行生效判决，依然作出不认定工伤的决定，则会产生“不认定工伤——行政复议维持——提起行政诉讼撤销——再次不认定工伤——再复议——再撤销”的循环。其中最为典型的案例是张富生诉社保部门劳动工伤认定案①。
（四）现行有关举证责任的规定引发行政与司法的冲突
工伤认定是国家基于保护弱势群体的需要而对劳动者作出的特殊保护，保障劳动者最基本的生活。因此，当用人单位否定工伤认定时，相当于剥夺了劳动者最基本的生存权利，为了保障劳动者的合法权益，此时的举证责任理应由用人单位承担，只有这样才符合社会的公平正义。
《条例》第十九条第二款也规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”这条规定有利地保护了劳动者的合理诉求。但我国《行政诉讼法》第32条却规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。很显然，这是不同部门法根据自己所调整的对象和保护的目标以及追求的法律价值所进行的证明责任的分配。“明智的证明责任的分配属于法律制度最为必要或最值得追求的内容[6]。两处关于举证责任的规定看似毫无关联，其实存在内在的冲突。在申请工伤认定程序中，劳动者是弱势主体，单位是强势主体，证明责任分配不利于单位，如果用人单位不能提供充分的证据证明不是工伤，则劳动保障行政部门可作出工伤认定的结论；而在行政诉讼中，政府是强者，用人单位成为弱者，证明责任的分配不利于政府，如果用人单位对工伤认定不服提起行政诉讼，则劳动保障行政部门应对其工伤认定行为承担举证责任。可想而知，如果存在证据确已灭失或者劳动保障行政部门是基于《条例》第十九条第二款的规定而作出工伤认定决定的情况下，则劳动保障行政部门很难对其工伤认定行为承担举证责任。在劳动保障行政部门出示的证据难以达到行政诉讼证据标准时，劳动保障行政部门的工伤认定会被认为“事实不清，证据不足”而被撤销。如此一来，在工伤认定程序中应该由用人单位承担的举证责任在行政诉讼中却转嫁给作出工伤认定的行政机关。这不仅有免除用人单位责任之嫌，而且实际上进一步恶化了职工的弱势地位。
工伤认定法律制度存在的不足，不仅仅体现在《条例》中，关于职业病的诸多规定也导致工伤职工权利救济的困难重重，其中最为典型的就是张海超开胸验肺事件②。
三、工伤认定法律制度存在问题的原因
（一）行政法和社会法混淆，工伤立法缺乏社会法理念的指导
行政法是“调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称”[7]。社会法是“整合社会力量、运用社会方法从整体上解决和协调涉及社会成员生存发展方面的公共利益、社会风险问题的法律制度总称”[8]。行政法与社会法的区别之一是：行政法是通过政府管理社会的法。行政法是以国家利益为本位，社会法以社会利益为本位；社会法注重保障。工伤认定起源于劳动关系，其本质是社会法问题，应通过社会法予以解决。社会法主要包括劳动法、劳动保障法及相关法律。其中，劳动基准法、社会保险法在社会法体系占据基础和核心的地位。社会法的核心功能就是解决社会弱者的生存和发展问题，其以保障弱者为原则，实行“倾斜保护”[9]，因此必须优待社会弱者，扶持社会弱者，在制定、实施法律和政策时，要对社会弱者加以倾斜保护，给予特殊照顾。在劳动关系中，由于劳动者除了自身的劳动力以外往往一无所有，无法同作为有产者的雇佣方平等协商、讨价还价，处于弱势地位。劳动者的地位和性质，决定了劳动者是社会的弱者，尤其是工伤职工，保障工伤职工的合法权益已成为社会公平的基本要求和促进社会和谐、实现以人为本的主要举措。
但是，现行工伤认定救济制度的设计并没有很好地体现社会法理念。其中，最为典型的就是工伤认定救济制度中的行政复议前置问题。行政复议是基于行政法的理念而创设的，而不是社会法。设置工伤认定的目的本是减少争议，确保工伤职工及时得到救济。但是，由于工伤认定行政复议前置程序的介入，工伤赔偿救济周期非常冗长。根据法律规定的程序有四种：劳动保障行政部门的工伤认定、劳动仲裁部门的劳动关系确认、复议机关的行政复议、审判机关的行政诉讼。情况复杂的，要反复的认定——复议——诉讼，两年时间都无法完成认定程序。程序的不公正必然导致实体的不公正。广大工伤职工常常因难以承受繁杂的程序而无奈放弃权利。由此可见，工伤认定行政复议前置制度高成本、低效益，给工伤职工的权利救济增加了负担。
(二)工伤认定标准的立法模式不科学
我国工伤范围采取否定罗列式的立法模式，《条例》列举了“工伤具体情形”“视同工伤情形”“工伤否定情形”，但没有明确界定出工伤的实质性标准，即“工伤是什么”。经验主义的立法模式虽提供了比较具体的工伤认定情形，但列举不能周延，极易造成法律漏洞或盲区，使得相关机构在认定工伤中常常面临“无法可依”的尴尬局面。同时由于没有统一的工伤认定标准，行政诉讼相对人、行政机关、法院各方都有各自的认识，使得行政诉讼复杂多变，劳动保障行政部门的工伤认定被撤销也就难以避免了。工伤认定行政诉讼案件居高不下的根本原因在于工伤范围的立法不科学，导致劳动保障行政部门和法院在工伤认定中标准不一致。
（三）工伤最终认定权归属不清
《条例》第十七条将工伤认定权归属于劳动保障行政部门，问题是劳动保障行政部门在工伤认定问题上是否应有最终的认定权。从我国行政诉讼法的相关规定可知，法院对行政相对人不服工伤认定的行政诉讼，法院不能行使有限的司法变更权，而只能判决维持或者撤销并责令重新作出认定。就行政诉讼的结果看，劳动保障行政部门法定地享有工伤最终认定权。关于工伤最终认定权的这一规定，给工伤认定行政诉讼实践带来很大障碍，最突出的表现就是劳动保障行政部门的工伤认定决定被法院的生效判决撤销以后，劳动保障行政部门往往还会作出同样的工伤认定，以至于形成循环诉讼。
（四）用人单位不缴或者少缴工伤保险费用是障碍
工伤保险的设置能有效地分散用人单位的用工风险，当职工被认定为工伤时，用人单位能够减轻或者免除其负担的各种工伤赔偿，把这种损失分散或转嫁给工伤保险机构，而风险的分散或转嫁以用人单位及时足额缴纳工伤保险费为前提。因此，工伤保险费用缴纳与否直接影响用人单位在工伤认定中的立场问题，是工伤认定的障碍。如果单位正常缴纳工伤保险费用，在发生工伤赔偿时，劳动者的工伤保险待遇由工伤保险机构在工伤保险基金中支付，用人单位不直接承担赔偿责任，则一般情况下用人单位会倾向于工伤认定。反之，如果用人单位没有缴纳工伤保险费用，则用人单位会千方百计地否认工伤认定。用人单位之所以倾向于否定工伤认定，是因为作为“经济人”否定工伤认定对其来说可能是利益最大化的选择。按照《工伤保险条例》第60条规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付。从条文可以看出，用人单位不参加工伤保险的法律责任仅限于行政责任和民事责任，行政责任仅是由劳动保障行政部门责令改正；民事责任是对未参加工伤保险的职工承担相应的民事赔偿责任。对用人单位来说，行政责任过轻，民事责任又因繁琐的诉讼程序而难以实现，故用人单位利益最大化的选择，是工伤认定的严重障碍。
四、完善我国工伤认定法律制度的对策
现行《条例》由国务院颁布实施，其属于行政法规这一位阶。笔者认为，工伤认定是劳动法律关系，属于社会法范畴，其关系到工伤职工和用人单位的切身利益，且该行政法规在多年的实施过程中积累了相当的经验，国务院应适时提交全国人民代表大会，由权利机关作出新的法律规定。当前，我国在着手于《社会法》的立法探讨，关于工伤认定这一法律制度，即可在该法中予以体现。“有不同的方式在损害赔偿由工伤或职业病造成的可以得到赔偿。在这个领域的主要赔偿制度包括社会保障和民事赔偿责任的法律。第一是公共的，后者是私人性质”[10]。笔者认为，工伤保险属于社会保障的重要组成部分，但工伤认定纠纷属于民事纠纷，在未来的立法中，应当着重把握以下几个方面：
（一）构建新的工伤认定法律制度
1．工伤认定隶属部门法问题
工伤认定的争议实际上产生于劳动者和用人单位之间，并非源于劳动保障行政部门的具体行政行为。工伤认定需要解决的是劳动者与用人单位之间的纠纷，是劳动法律关系纠纷，本质上属于社会法问题。社会法问题应当通过社会法的理念寻求解决的途径，而应尽量弱化、排除行政法的渗透。劳动关系是平等主体之间的民事关系，因此，工伤认定最终应当通过民事诉讼程序得以解决。
2.关于工伤认定机构的性质问题
关于工伤认定机构的性质问题，目前实务界主要存在以下几种不同的认识：“1.工伤认定机构行政说。该种观点认为，工伤认定机构应当是行政机构，认定行为属于国家行政行为；2.工伤认定机构社会组织说。这种观点认为，工伤认定机构应当介于公力机构和私人之间的社会性组织；3.工伤认定机构民间组织说”[11]。笔者认为，工伤保险制度本身就是突破传统私人救济障碍而建立起来的现代法律制度，民间组织说则又退回私力救济的局面，对弱势劳动者的保护显然不利。行政说在法理上存在障碍：首先，行政机构制定工伤认定方面的行政法规、部门规章，而工伤认定继续由劳动保障行政部门来执行，规则的制定者与执行者合二为一显然不合法理。其次，行政部门认定工伤属于行政行为，而矫正行政行为不当的程序法是行政程序法，其已背离了工伤认定法律制度的社会法范畴。工伤保险制度的运转实际是当事人的私权利（受害人要求赔偿的起诉权和胜诉权）让渡给一个社会性组织，而不是将自己的私权利让渡给公权。受害人与国家（行政机关）是没有利害冲突的，国家所为的应当是制定相应的政策和法律，而不是为具体行政行为。综上，笔者认为，工伤认定机构采社会组织说为宜。
3.关于我国工伤认定机构的设置及其可行性
社会组织居于中立第三方承担工伤认定的职能，既符合社会法的理念，也提高了工伤认定的公正性。笔者认为，可以将我国的工伤认定交由劳动争议仲裁部门处理。这样，劳动争议仲裁部门居于第三方更能保证工伤认定的公正性。当事人不服工伤认定决定的，可以申请劳动仲裁；对劳动仲裁不服的，可以向人民法院提起民事诉讼，在提起劳动仲裁或者民事诉讼中，一并解决工伤保险待遇问题或民事侵权问题。而劳动行政部门与劳动仲裁机构实际上都设置在政府劳动保障部门的内部，内部调整并不难，存在操作的可行性。
4.关于工伤认定程序运作问题
笔者提出的工伤认定制度新构想排除了行政救济的空间，完全诉诸民事诉讼救济程序。将工伤认定设置为劳动法律关系，回归于社会法领域劳动仲裁的受案范围。职工发生工伤事故后，用人单位、工伤职工或其直系亲属、工会组织可在法定申请期限内向统筹地区的劳动仲裁机构申请工伤认定，当事人对工伤认定不服的，可依法申请劳动仲裁；对劳动仲裁不服的，可向人民法院提起民事诉讼。通过劳动仲裁或民事诉讼，实现最短的时间解决劳资双方的工伤纠纷，提高司法效率。
（二）明确工伤认定对象问题
现行的工伤认定制度对部分工伤责任的承担主体没有明确的界定。笔者认为，在法律尚未作出明确具体的指导性规定之前，审查申请工伤认定的主体应主要掌握以下标准：一是用人单位是否为依法核准登记的各类或有雇工的个体工商户。二是职工是否为符合法律、法规规定的劳动者。
基于上述标准，第一，关于离、退休职工能否认定工伤的问题。笔者认为，现行法律对劳动者年龄的下限作出了规定，而对劳动者上线年龄未作规定，亦未对离退休职工能否再行就业作出限制。因此，只要离退休人员与用人单位存在合法事实劳动关系就应该纳入工伤认定范围之列，享受工伤保险待遇。第二，关于非法用人单位的雇工在工作中受伤的责任承担主体问题。虽然《条例》第六十三条规定该责任由非法用人单位承担，但实际上却存在法律适用的障碍。如“在工伤认定、劳动仲裁或者诉讼中是以非法用工单位为主体，即责任者，还是以实际用工的自然人为主体，由其承担责任？如果是前者，则会因其本身不存在而不具有合法的主体资格，存在程序上不可逾越的麻烦；如果是后者，则又与劳动关系的相对性原则不符，还会出现执行等方面的困境”【12】。笔者认为，非法用人单位不是真正法律意义上的企业和个体工商户，其只是以个人身份雇佣人员，不属于用人单位。因此其雇工在工作中，不能适用工伤认定。以上伤亡事故的人身损害赔偿可以通过民事诉讼途径来解决。第三，关于实践中大量存在的企业租赁、承包，工程转包、分包等情况。工作中一旦发生工伤事故，企业的租赁方和承租方、发包方和承包方、建筑工程的转包分包方和承揽方往往互相推诿，以自己不属于受伤职工的用人单位为由拒绝承担责任，法院应当审查用人单位是否具有用工主体资格，即是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。据此，实行租赁、承包的企业发生工伤事故的，如果承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为用人单位；建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，造成农民工因工伤亡的，应以该建筑施工企业为用人单位。
（三）改变工伤认定范围的罗列式立法，寻求工伤认定的实质标准
现行工伤认定范围的规定引发了行政机关与司法机关之间的标准不一致。而解决这种不一致的途径在于寻求工伤认定的实质性标准。从立法指导思想和司法实践可知，较为理想的立法模式是“实质标准+排除”式。
国际上，通常将工伤界定为工作伤害，国际劳工组织在《关于收入保障建议书》中将其界定为“由于职业所致之意外伤害或者疾病，并非出于患者自身之故意或失检，而造成暂时或永久残废或死亡等情形，包括往来于就业场所发生之意外及从事某种职业所致之疾病。”德国法以抽象形式表述工伤“立法者将工伤事故定义为投保人在从事法律具体规定的某项工作（受保工作）时所发生的事故。什么是事故，法律上没有说。根据资料和司法判决，事故就是损害的、突如其来的（有时间限制的，在一个工作班次时）外部事件。根据这一定义，有损害性一词说明在外部事件和身体受伤害之间必然有因果关系”。日本法则将工伤界定为“由于与工业就业有关的客观因素，或作业行动及其他业务等原因造成的因公负伤”。《菲律宾劳动者法》将工伤表述为“在工作地点、工作时间、进行工作的时候，或与其他地点执行雇主命令的时候，所发生的人体组织的有害变化”。我国的工伤立法可以借鉴国外先进的立法理念，并以“否定工伤情形”加以完善。笔者认为，工伤可界定为：工伤是指企业职工和个体雇工在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害，以及罹患职业病的意外事故。其中，对于职业病鉴定过程中所出现的问题，应引起相当的重视，防止类似张海超事件的再次发生。
（四）赋予法院最终工伤认定权
工伤认定本质上是一个法律问题，其是基于法律的规定对工伤事实的法律确认。现行的工伤认定规定工伤最终认定权赋予劳动保障行政部门，存在工伤职工诉讼障碍，循环诉讼使得工伤救济期限被无限拉长。笔者前文说过，工伤认定的主体为劳动保障行政部门存在法理上的障碍，未来的立法应当把认定权赋予劳动争议仲裁部门和人民法院，为此，可以采取如下的权力配置方式：1.劳动仲裁部门有权作出工伤认定，若有关当事人对劳动仲裁部门的工伤认定无异议，则法院尊重劳动仲裁部门的决定，并且在诉讼中可以直接援引作为有效力的证据使用；2.若当事人对劳动仲裁部门的工伤认定不服而提起劳动仲裁或者民事诉讼，则法院有权视情况对工伤作出最终的认定，即法院可以直接判决为工伤。
（五）变更现行举证责任承担方式
《条例》第十九条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。这是从劳动法保护弱势群体出发而实行的举证责任倒置，其本意是保障工伤职工的工伤认定权。遗憾的是，当其在行政诉讼中却与被告行政机关的举证责任脱离，把用人单位的举证责任转嫁了行政机关，而导致工伤职工的工伤认定权被严重架空。劳动法是以保障弱势地位的劳动者为宗旨的，而劳动者对工伤认定摇摆不定。有些劳动者趋于否定工伤认定，原因很简单，工伤保险给劳动者的是最低的生活保障，而否定工伤认定主张民事侵权责任，不仅可以得到可观的人身损害赔偿金，而且可以主张精神损害赔偿，这是劳动者利益最大化的选择。劳动法保障劳动者的合理诉求，理应为劳动者提供最有效的诉讼救济途径。而用人单位在工伤认定中立场也是摇摆不定的。当用人单位已足额缴纳工伤保险费后，其趋向于认定工伤，因为此时工伤赔偿由工伤保险机构支付，分散了用人单位的用工成本、用工风险。而当用人单位未缴纳工伤保险费时，其趋向于否定工伤认定，从前文分析可知，这是其利益最大化的选择。
因此，基于劳资双方工伤认定立场的摇摆不定，工伤认定举证责任的承担方式可作如下规定：工伤认定的举证责任由否定工伤一方承担。劳动者否定工伤的，由劳动者承担举证责任，这是其追求利益最大化所应付出的代价。用人单位否定工伤的，由用人单位承担举证责任，这是倾斜保护的需要。如果双方都认为是工伤，而劳动争议仲裁部门核实后不认为是工伤的，则由劳动争议仲裁部门承担举证责任。如此，当用人单位主张否定工伤而举证不能时，劳动争议仲裁部门即可按照举证责任的风险承担方式作出工伤认定的决定；至此，消除了用人单位转嫁举证责任的不合理规定，举证责任衔接问题得以妥善解决。
（六）严厉监管用人单位及时足额缴纳工伤保险费
用人单位是否愿意认定为工伤，很大程度上取决于其是否及时足额缴纳工伤保险费。以经济人的角色实现利益的最大化，在这种利益的驱使下，用人单位容易作出违法违规的行为。《条例》第六十条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本条对用人单位不缴工伤保险费用的处罚不力，导致用人单位规避法律法规的行为屡屡发生，在未来的立法中，应该加大处罚力度，加强监管，严格监督，保证用人单位及时足额地缴纳工伤保险费用。
现行工伤认定的处理分为工伤行政认定、行政复议和行政诉讼，将工伤这一原本属于民事纠纷的制度纳入到行政程序中，程序过于拖沓冗长，为实现法的效率原则，必须设置合理的工伤认定处理程序。因此在未来的立法中应当把工伤认定还原为民事诉讼制度，而不必经历工伤行政认定、行政复议和行政诉讼，当然也就无所谓行政复议前置，通过民事诉讼程序实现在最短的时间内解决工伤认定纠纷，保障工伤职工合法权益。
结论
工伤认定是一个极其复杂的问题，需要我们结合各种因素，从保护劳动者权益和维护公共利益的角度具体地进行判断和认定。现代工业的飞速发展增大了劳动过程中的风险性，尤其是在我们这样的劳动安全制度不甚健全的发展中国家，工伤的发生更是屡见不鲜。为有效预防工伤、保障工伤职工合法权利，必须转变现有的工伤立法理念，把工伤认定还原社会法范畴，明确把工伤纠纷界定为劳动法律关系纠纷，把工伤认定交由劳动争议仲裁委员会作出裁定，当事人不服的，由人民法院作出最终认定。
注释
① 51岁的张富生是江苏省盐业集团泰州有限公司姜堰分公司的副经理，于2004年1月10日8时代表单位参加泰州盐业系统组织的1500米长跑比赛中突发脑溢血，经两次手术，张富生虽然脱离生命危险，但一直处于失语状态，生活完全依赖护理。为此，张富生申请工伤认定，而当地劳动和社会保障局三次作出不予认定工伤的决定，政府三次行政复议、法院数次判决，最终法院终审判决，撤销社保局“不予工伤认定”的决定书，要求其重新作出具体行政行为。接到法院终审判决后，社保局以同一事实和理由作出了第四份仍然“不予认定工伤”的决定书。
② 张海超，河南省新密市工人。2004年6月到郑州振东耐磨材料有限公司上班，先后从事过杂工、破碎、开压力机等有害工作。工作3年多后，他被多家医院诊断为尘肺，但企业拒绝为其提供相关资料，在向上级主管部门多次投诉后他得以被鉴定，郑州职业病防治所却为其作出了“肺结核”的诊断。为寻求真相，这位28岁的年轻人只好跑到郑大一附院，不顾医生劝阻铁心“开胸验肺”，以此悲壮之举揭穿了谎言。其实，在张海超“开胸验肺”前，郑大一附院的医生便对他坦承，“凭胸片，肉眼就能看出你是尘肺”。
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